Важно заметить, что одним из признаков права выступает его формальная определенность. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, кᴏᴛᴏᴩые будут способом их существования, формами жизни. Без ϶ᴛᴏго нормы права не смогут выполнить ϲʙᴏи задачи по регулированию общественных отношений.

Следовательно, формы права - ϶ᴛᴏ способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Прежде чем анализировать различные формы права, крайне важно сначала рассмотреть соотношение понятий "форма права", "правовая форма", "источник права".

В случае если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), то под формой права - исключительно специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в кᴏᴛᴏᴩых содержатся нормы права. В случае если категория "правовая форма" используется прежде всего для того, ɥᴛᴏбы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему ϲʙᴏйства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные позиции на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

а) согласно первой - названные понятия тождественны;

б) согласно второй - понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения будет господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле - ϶ᴛᴏ и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права (см. схему 32):

┌───────────────────────────────────────────┐

│ ФОРМЫ ПРАВА │

└─────────────────────┬─────────────────────┘

┌─────────────────┬────────┴───────┬────────────────┐

┌───────┴───────┐ ┌───────┴───────┐ ┌──────┴──────┐ ┌───────┴─────┐

│Нормативный акт│ │Правовой обычай│ │ Юридический │ │ Нормативный │

└───────────────┘ └───────────────┘ │ прецедент │ │ договор │

└─────────────┘ └─────────────┘

нормативный акт - ϶ᴛᴏ правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу ᴏᴛʜᴏϲᴙтся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

правовой обычай - ϶ᴛᴏ исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, кᴏᴛᴏᴩая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

юридический прецедент - ϶ᴛᴏ судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, кᴏᴛᴏᴩому придается сила нормы права и кᴏᴛᴏᴩым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех данных государствах публикуются судебные отчеты, из кᴏᴛᴏᴩых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;

нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате кᴏᴛᴏᴩого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, кᴏᴛᴏᴩый заключают между собой администрация предприятия и профсоюз)

Отметим тот факт - что в современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Стоит заметить, что они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того ɥᴛᴏбы более четко уяснить его суть, крайне важно разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. В случае если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ) Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Понятие и виды источника (формы) права

Право, как целостное явление социальной действительности, имеет определенные формы своего выражения. В юридической науке различают внутреннюю и внешнюю формы права, под которыми традиционно понимают, в первом случае, внутренняя структура права, во втором - источники права, формально закрепляют правовые явления и позволяют адресатам знакомиться с их содержанием и пользоваться ими.

В юридической литературе вместе с термином "форма права" используется термин "источник права". Они достаточно тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они используются - или по отношению к праву как целого, или по отношению к отдельной нормы или группы норм.

Термин "источник права" часто рассматривается в таких значениях:

1) источник права в материальном смысле - это общественные отношения, которые развиваются и обуславливают возникновение, развитие и содержание права;

2) источник права в идеологическом смысле - это выраженная в официальной форме совокупность юридических идей, взглядов, теорий, под влиянием которых образуется и функционирует право;

3) источник права в формальном (юридическом) смысле -

это официальные формы внешнего выражения и закрепления правовых норм, действующих в определенном государстве, то есть это и есть собственно форма права.

Таким образом, употребление термина "источник (форма) права" означает, что речь идет об источниках права в формальном (юридическом) смысле.

Источник (форма) права - это способы внешнего выражения и закрепления норм права, исходящих от государства и имеющих общеобязательное значение.

Основные источники (формы) права:

1) правовой обычай;

2) правовой (судебный, административный) прецедент;

3) нормативноправовой договор;

4) нормативноправовой акт.

Правовой обычай исторически был первым источником права, которое регулировало отношения в период возникновения и становления государства. Генетически он происходит от обычаев как специфического вида социальных норм, однако не каждый обычай становится правовым, а только тот, который соответствует интересам определенной группы людей, той или иной общности или общества в целом и признается и санкционируется государством, предоставляет ему статуса нормы права, то есть превращая его в правовой обычай и принимая под свою защиту.

Особенностью данных норм является то, что они не устанавливаются решением органов государства, а возникают в результате многократного применения в течение веков, закрепляют человеческий опыт в сознании людей и входят в привычку. Кроме того, в результате санкционирования государством, обычай приобретает общеобязательного характера, гарантируется его выполнения и обеспечивается реализация мерами государственного принуждения.

Государство признает не все обычаи, сложившиеся в обществе, а только те, которые имеют наибольшее общественное значение, отвечают его интересам и историческому этапу его развития.

Правовой обычай - это исторически обусловлено, неписаное, стихийно сложившееся, устойчивое правило поведения людей, вошло в привычку, благодаря многократному применению в течение длительного времени, которое санкционируется и обеспечивается государством.

В правовых системах большинства современных стран правовой обычай потерял характер самостоятельного источника права и играет незначительную роль, в основном он служит учету особенностей общественных отношений в конкретных зонах и в конкретных областях деятельности.

Признается правовой обычай и в правовой системе Украины. На сегодня Конституция Украины не закрепляет правовой обычай как источник права, но несмотря на это, отдельные законодательные акты содержат такие нормы. Например, в ст. 7 Гражданского Кодекса Украины предусматривается, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности, обычаем делового оборота.

Особенностью правового обычая является то, что закон, в котором он упоминается, придает ему статуса норм права, но не раскрывает его содержания. Из этого следует, что в отличие от других норм права те, которые выражены в санкционированных обычаях, не имеют в основном текстуального закрепления в статьях соответствующего закона.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат ее политике, общечеловеческим правам и свободам, моральным основам общества.

С совершенствованием системы законодательства, за некоторым исключением, сфера использования обычаев может сужаться.

Правовой прецедент в переводе с латинского языка означает идущий впереди, то есть это то, что имело место ранее и может быть примером для подобных действий в дальнейшем.

Иными словами, правовой прецедент - это решение компетентного государственного органа в отношении конкретного юридического дела, которому предоставляется формальная обязательность при решении подобных дел в будущем.

Правовой прецедент применяется тогда, когда имеют место пробелы в правовом регулировании ли необходимость в юридической квалификации конкретных обстоятельств, то есть официальной формулировки правовых норм.

Видами правовых прецедентов является судебный и административный прецеденты.

Судебный прецедент признается основным источником права в странах так называемой англосаксонской правовой системы (Великобритания, США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия и др.). В этих странах судьи в законодательном порядке наделены правотворческой функцией. Прецедент имеет обязательный характер для всех судов низшей инстанции, а высшие суды связаны своими предыдущими решениями. При рассмотрении дела судья должен обязательно учесть обстоятельства дела, в связи с которым принято предварительное решение. Соблюдение такого решения имеет целью достижение высокого уровня единообразия судебной практики.

В названных странах прецедент тесно взаимодействует с законодательством, устраняя его пробелы и определяя практику применения. Как правило, правовой прецедент содержит нормуправило поведение, регулирует общественные отношения, урегулированные нормативно-правовыми актами.

В странах романогерманськои правовой системы судебная практика, как правило, не выходила за пределы толкования закона и судебный прецедент официально источником права не признавался. В конце XX века, в условиях сближения англосаксонской и романогерманськои правовых систем, прецедент фактически превращается в источник права и в этих странах.

По правовой системы Украины судебная практика не создает судебных прецедентов и он, как источник права, не применяется. Однако, после 17 июля 1997 года, когда Верховная Рада Украины ратифицировала Европейскую Конвенцию защиты прав и свобод человека и учитывая положения ст. 9 Конституции Украины "действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины", а также ст. 55 Конституции "каждый имеет право после использования всех национальных средств правовой защиты обращаться за защитой своих прав и свобод в соответствующие органы международных судебных учреждений или в соответствующие международные организации, членом или участником которых является Украина", судебные органы Украины не могут не считаться с судебными прецедентами, созданными Европейским судом по правам человека.

Нормативноправовой договор появился в Древнем Риме в период республик, а в XX веке, становится одной из главных юридических форм существования правовых норм.

Нормативноправовой договор - это письменное соглашение, в котором правила поведения общего характера устанавливаются по взаимному согласию двух и более субъектов правовых отношений и обеспечивается государством.

Для нормативно-правовых договора присущи следующие признаки:

1) нормативноправовой договор - это документ, который закрепляет волеизъявления сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливает порядок его реализации, а также взаимную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение добровольно принятых на себя обязательств;

2) договор с нормативным содержанием всегда содержит общие правила поведения и не имеет персонифицированного характера;

3) субъектом договора всегда является субъект публичноправових отношений, и прежде всего то, что властные полномочия. От того какое место занимает субъект договора в механизме государства зависит юридическая сила договора, то есть чем выше место субъекта, тем больше сила договора;

5) нормативноправовой договор имеет длительный срок действия, он вступает в силу только после проведения соответствующей процедуры (ратификации, подписания и т.п.);

7) нормативноправовой договор является частью национального законодательства и может быть основанием для заключения других правовых актов.

Нормативно-правовые договоры, как источник права, могут относиться к различным отраслям права (конституционное, международное, гражданское, трудовое право и т.д.), однако они не могут быть применены во всех формах общественных отношений, а также в процессе регулирования отношений между физическими лицами.

Источники права разнообразны и весьма отличны в разных странах, что связано с различными подходами к пониманию права в целом, с существованием различных моделей правовых систем. Для многих правовых систем, в частности, для стран романогерманськои правовой системы, а также для бывших социалистических стран, идущих по пути демократических преобразований, а следовательно и современной Украины, распространенным, основным, а иногда и единственным источником (формой) права является нормативноправовой акт.

Нормативноправовой акт - это официальный письменный документ, принятый в установленном законом порядке и форме уполномоченными на то субъектами правотворчества, который закрепляет правило поведения общего характера, обеспечивается государством.

В Конституции Украины определен перечень форм нормативно-правовых актов для каждого субъекта правотворческой деятельности, их иерархическое подчинение, границы полномочий указанных субъектов и порядок действия во времени и пространстве.

Нормативно-правовые акты имеют определенные преимущества перед другими источниками права, для них характерны следующие признаки. Они:

2) принимаются только четко определенными правотворческими субъектами и в пределах их компетенции;

3) принимаются с соблюдением определенной юридической процедуры;

4) принимаются субъектами правотворчества в формах, определенных для каждого из них Конституцией и законами Украины;

5) являются обязательными для выполнения, обеспечиваются системой государственных гарантий, в том числе и принудительными средствами;

6) действуют во времени, в течение которого нормативноправовой акт имеет юридическую силу, пространстве, на который распространяется действие нормативно-правовых акта и по кругу лиц, подпадающих под влияние нормативно-правовых акта и на основе его набирают субъективных прав и юридических обязанностей.

К нормативно-правовых актов, как официально письменного документа относятся соответствующие требования, а именно:

1) структура нормативно-правовых акта должна включать название, преамбулу, разделы, главы, статьи, пункты, подпункты статей, дату и место его принятия, а также подпись соответствующего должностного лица;

2) нормативно-правовые акты подлежат обязательной государственной регистрации и учета. С этой целью в Украине создан Единый государственный реестр нормативно-правовых актов;

3) при создании нормативно-правовых актов учитываются правила юридической техники, предусматривают требования по использованию языка, юридической терминологии, приемов и средств изложения текста, юридических конструкций и т.п.;

4) нормативно-правовые акты публикуются в официальных печатных изданиях.

Нормативно-правовые акты являются основным источником права в Украине, их можно классифицировать:

1) по юридической силе - на законы и подзаконные акты;

2) по субъектам правотворчества - на нормативные акты, принятые народом на референдуме, главой государства, органами законодательной, исполнительной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями, должностными лицами и тому подобное;

3) по сфере действия - на общеобязательные, специальные, локальные

4) по отраслевой принадлежности - на нормативные акты, которые содержат нормы конституционного, гражданского, трудового, семейного, административного, уголовного и других отраслей права;

5) по внешней форме выражения - на законы, постановления, указы, распоряжения, решения, приказы и т.

Наиболее распространенной считается классификация нормативно-правовых актов по их юридической силе.

Таким образом нормативно-правовые акты как источники права обладают рядом существенных специфических признаков, качественно выделяют их от других источников права. Кроме того, с их помощью государство может оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества, координировать всю работу по управлению общественными процессами.

100 р бонус за первый заказ

Выберите тип работы Дипломная работа Курсовая работа Реферат Магистерская диссертация Отчёт по практике Статья Доклад Рецензия Контрольная работа Монография Решение задач Бизнес-план Ответы на вопросы Творческая работа Эссе Чертёж Сочинения Перевод Презентации Набор текста Другое Повышение уникальности текста Кандидатская диссертация Лабораторная работа Помощь on-line

Узнать цену

Источник права в материальном смысле: материальные общественные отношения, обуславливающие содержание норм права, формы собственности.

В идеальном смысле: совокупность юридических идей, обуславливающих содержание норм права, т.е правосознание. Идеи ученых юристов, которые оказывают влияние на право.

Источник и форма права совпадают. Под формами (источниками) права понимают – способы выражения и закрепления правовых норм.

Источник права - это форма в которой объективировано правило поведения.

Внутренняя форма: Способ связи элементов составляющих содержание. Система права(отрасли, подотрасли…).

Внешняя форма права: Связь данного объекта с другим. Источники форм права.

В юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права» . Кроме того, существует еще категория «правовая форма» .

Правовая форма отражает всю правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения.

Категория же «форма права» , как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса. Соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.

Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в «идеологическом смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Иными словами, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Надо, однако, отметить, что некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения, источник права представляет собой деятельность государственных органов по формированию правовых норм; сами же акты, содержащие юридические нормы, являются различными формами права. Полагаю, что вряд ли есть резон отрывать процесс правообразования от его результата. (Матузов, Малько, Бабаев)

В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия, - "источник права" или "форма права". Одни ученые признавали более правильным употребление термина "форма права" (А. ф. Шебанов), другие - склонялись к термину "юридический формальный источник права" (С. А. Голунский, С. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович, С. Л. Зивс). Предлагалось также отличать "источник права в материальном смысле " (материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права "в формальном смысле ", то есть от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.

Термины "форма права" и "источник права" употребляются при освещении данной темы в одном и том же значении - внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли, а не все возможные значения понятий "форма" или "источник" применительно к праву.

Значение термина "источник права " в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин "источник права" специальный и условный, но он является удобным в употреблении и к тому же традиционным5 для мировой юриспруденции.

Термин "форма " или "формы" менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б. В. Шейндлин насчитал пять значений термина "форма", применимых к праву6. А в те годы не были еще известны некоторые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты тогда и исследования о законодательной технике.

Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.

Данное понятие источника права необходимо отличать от понятия источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. причины возникновения правовых норм). В таком контексте источник - не "форма выражения", а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем.

Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права, а также от "истоков" (причин) возникновения правовых норм было весьма развернуто и обосновано в дореволюционной русской теории права. Так, Н. М. Коркунов видел значение понятия "источник права " (в юридическом смысле. - А. М.) прежде всего в том, что "... с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других... Именно эти формы объективирования юридических норм, служащие признанием их обязательности... называются источниками права". При этом он отличал данное понятие источника от "силы, творящей право", ибо "законодатель непроизвольно творит право", а кроме того, от субъективного правового сознания и таких понятий, как "природа вещей", "справедливость", и даже от "науки права", поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности2. Аналогично объясняли значение понятия "источник (форма) права" Е. Н. Трубецкой, В. М. Хвостов3. Напротив, . Ф. Шершеневич , признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин "формы права". (Марченко)

В юридической литературе выражение «источник права » используется в двух различных значениях - в значении «материального источника права » (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права » (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права » при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права » имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. (Нерсесянц)

Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Конкретизация понятия «форма (источник) права» в современной теории государства и права осуществляется в нескольких аспектах:

а) в материальном смысле под формой (источником) права понимаются экономические, социальные условия жизни общества, которые определяют государственную власть и выступают правообразующей силой общества;

б) в идеологическом смысле - понимаются совокупность идей, правовое сознание, концепции, политико-правовые воззрения и т. п.;

в) форма (источник) права как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений рассматривается в виде внутренней формы права;

г) в формально-юридическом его значении форма (источник) права есть совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти, именно здесь выделяют такие разновидности источников, как юридический прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и нормативный договор;

д) гносеологический форму (источник) можно рассматривать как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.).

Во-первых, несмотря многозначность и неопределенность этих терминов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник характеризует происхождение, генезис какого-либо явления, своего рода его «производящее начало»;5 форма же характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю - как совокупность способов образования нормы и объединения их в систему6 и внешнюю - как способ возведения формирования, «документирования» государственной воли - не имеет под собой существенного основания.

Если признать, что содержанием выступает сама норма права, то понятие внутренней формы права включает в себя четыре самостоятельных явления (причем, несомненно, более основательно проработанные) общей теории государства и права: структура нормы права (отображает строение, устройство первичного и уникального элемента права), система права (отражает взаимовлияние норм, распределение их по отраслям и институтам) отражают «статику», а правотворчество и систематизация - состояние динамики права.

Деление формы на внешнюю и внутреннюю, таким образом, устраняется, и внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования уже произведенных источником права норм. В этом случае под формами права и следует понимать юридический прецедент, нормативно-правовой акт, правовой обычай и нормативный договор.

Во-вторых, отождествление источника и формы права приводит к необходимости совместного рассмотрения совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, т. е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому - вопросы генезиса, происхождения права (его источник).

Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают, в чем и видится главная причина отождествления источника и формы в отечественной правовой мысли. (Калинин, Комаров)

Иные формы права:

Правовые принципы - основные начала, исходные положения права - применяются в случаях, когда нет конкретной нормы, регулирующей данное или сходное общественное отношение. Существуют не во всех правовых отраслях.

Правосознание населения - одно из проявлений сознания, которое отражает правовую действительность сквозь призму должного, т. е. того, какой она должна быть.

По широте охвата различают следующие виды правосознания:

общественное - взгляды, теории, убеждения, которые распространены в данном обществе;

групповое - взгляды, теории, убеждения, которые отражают положение данной группы в обществе;

индивидуальное - содержит групповое правосознание, скорректированное личным жизненным опытом.

Юридическая доктрина - система научных юридических знаний и основанных на них убеждений.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Юридическая доктрина была значимым источником права в Древнем Риме. В V в. до н. э. в специальном законе о цитировании утверждалось, что на труды пяти выдающихся римских ученых-юристов можно ссылаться как на закон.

В настоящее время широкое распространение юридическая доктрина получает в мусульманском праве, где труды юристов по толкованию Корана рассматриваются как источник права.

Ученые полагают, что в настоящее время юридическая доктрина источником права не является.

Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права. (Нерсесянц)

Религиозный памятник в качестве источника права - это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) - это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право - с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Лекции:

Коран (с арабского то что читают) – священная книга ислама всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине.

В Коране 70 аятов(стих), которые устанавливают личностный статус мусульманина (семейн. Брачн. Отнош. , 70аятов гр.пр-ва, 30- уг.пр., 13-суд.проц., 25-международн.пр, 10-экономика и финансы)

На втором месте Сунна – мусульманское священное придание, рассказывающие о жизни пророка, сборник норм и традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Включает слова и действия не только Мухаммеда, но и его сподвижников.

Иджма – сходится на чем либо, решать что либо

Кийяс – измерение

Иджма – согласное мнение наиболее авторитетных знатоков Ислама по различным вопросам религиозного права, общественной жизни.

Кийяс – применение права по аналогии.

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующиевиды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Юридические источники (формы) права - исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придающие им юридическое, общеобязательное значение. Юридические источники (формы) права Нормативно-правовой акт Правовой прецедент Нормативно-правовой договор Правовой обычай Правовая доктрина Религиозно-правовая норма Международно-правовой акт

Общесоциальные источники права - экономические, социальные, политические, нравственно-культурные и другие - порождают или объективно обусловливают возникновение правовых норм. Юридические (специально-социальные) источники права (нормативно-правовой акт, правовой прецедент, правовой договор, правовой обычай, правовая доктрина, религиозно-правовая норма, международно-правовой акт) выступают в качестве официальной формы выражения и закрепления правовых норм.

Рассмотрим каждый из юридических источников (форм) права.

Нормативно-правовой акт

Официальный акт-документ компетентных органов, содержащий нормы права, обеспечиваемые государством (консти-

Гпава 16. Правотворчество. Источники (формы) права

туции, законы, указы президента, постановления и др.). Является основным юридическим источником права большинства стран, особенно романо-германского типа (семьи) правовых систем - Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.

Правовой прецедент

Акт-документ, содержащий новые нормы права в результате решения конкретного юридического дела судебным или административным органом, которому придаётся общеобязательное значение при решении подобных дел в будущем. Является одним из ведущих источников права англо-американского типа правовых систем - Англия, США, Индия и др.

|Нормативно-правовой договор

Совместный акт-документ, содержащий новые нормы права, которые устанавливаются по взаимной договоренности между правотворческими субъектами (результат двустороннего или многостороннего соглашения) с целью урегулирования какой-либо жизненной ситуации, и обеспечивается государством.В отличие от договоров-сделок, имеющих индивидуально-разовый характер, нормативно-правовой договор рассчитан на неоднократное применение: его содержание составляют нормы - правила поведения общего характера (коллективный, трудовой договор, типовой договор и др.). Он имеет существенное значение в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота. Может иметь место между субъектами федерации (например, Федеративный договор Российской Федерации 1992 г.).

Особым видом нормативно-правового договора является международно-правовой акт, который (в отличие от внутригосударственного нормативно-правового договора) можно рассматривать в качестве самостоятельного источника права.

Правовой обычай

Акт-документ, содержащий нормы-обычаи (правила поведения, сложившиеся в результате многократного повторения людьми определённых действий), которые санкционированы государством и обеспечиваются им. Государство признаёт не все обычаи, сложившиеся в обществе, а только те, которые имеют

Раздел IV. Теория прав»

наибольшее значение для общества, отвечают его интересам и соответствуют историческому этапу его развития. Правовой обычаи - наиболее древний источник права, исторически и фактически предшествовал закону. Сохранял значение в средневековье, не утратил популярности в современных правовых системах традиционно-общинного типа.

В гражданском праве современных государств континентальной правовой системы признаются «обычаи делового оборота», сфера применения которых в основном ограничена внешнеторговыми сделками.

Правовая доктрина

Акт-документ, содержащий концептуально оформленные правовые идеи, принципы, которые разработаны учёными в целях совершенствования законодательства, осознаны обществом и признаны государством в качестве обязательных.

Правовая доктрина не во всех странах является источником права, хотя значение научных работ юристов для формирования модели правового регулирования признается законодателями многих стран. В наши дни роль доктрины важна для правотвор-чества: она способствует совершенствованию нормативно-правовых актов, созданию новых правовых понятий и категорий, развитию методологии толкования законов.

Правовая доктрина служила непосредственным источником права в англо-американской правовой системе: при решении дела судьи ссылались на труды ученых; а также в религиозно-философской правовой системе: ислам, индуизм, иудаизм имеют в своей основе правила общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов.

Религиозно-правовая норма

Акт-документ, содержащий церковный канон или иную религиозную норму, которая санкционируется государством для придания ей общеобязательного значения и обеспечивается им. Религиозно-правовая норма распространена в традиционно-религиозных правовых системах (напр., в мусульманских странах). В некоторых странах религиозно-правовая норма тесно переплелась с правовым обычаем, традициями общинного быта (государства Африки, Латинской Америки).

Глава 17- Правовой акт. Нормативно-правовой акт. Международный договор 337

Международно-правовой акт

Совместный акт-документ двух или нескольких государств, содержащий нормы права об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей в разнообразных отношениях между ними. С санкции государства такой акт распространяется на его территорию, становится частью внутринационального законодательства. На внутригосударственное право влияют источники международного права: общепризнанные принципы международного права, международные договоры (пакты, конвенции). (см. § «Международный договор»).