Проблема действия международного уголовного права - одна из самых сложных и спорных в науке. Она включает в себя два основных компонента: действие во времени и действие в пространстве.

В соответствии с принципом «нет преступления без указания на то в законе», преступность деяния определяется только той нормой международного уголовного права, которая имела юридическую силу на момент совершения данного деяния. Это положение является общепризнанным в отечественной и зарубежной теории.

Гораздо более сложным представляется вопрос о том, каково действие во времени самого акта международного уголовного права. Решение этого вопроса ставится в зависимость от того, какой по своей юридической природе акт может быть применен для юридической оценки содеянного.

Основной перечень источников международного уголовного права сводится, по существу, к следующему:

А) договорная норма (международный договор);

Б) принципы международного права;

В) нормы обычного права;

Г) решение международной организации (включая прецедент международного суда).

Действие того или иного акта международного уголовного права во времени зависит от его юридической формы.

Исходя из предлагаемого нами понимания источниковой базы международного уголовного права, по существу можно говорить о действии во времени международного договора и решения международной организации.

В литературе действие международного договора во времени обычно связывается с действием всего договора в целом. При этом подчеркивается, что действие отдельной договорной нормы может существенным образом отличаться от действия договора в целом.

Началом действия международной договорной нормы следует считать момент, когда такая договорная норма сформулирована субъектами международного права в тексте договора. Но формулирование правовой нормы вовсе не означает придание ей юридической силы. С момента появления договора «на свет» субъекты международного права могут, но не обязаны руководствоваться ею.

Обязанность руководствоваться нормой международного права (в том числе и уголовного) возникает в тот момент, когда сама эта норма приобретает обязательную силу. Международный договор вообще может не вступить в силу, но это может не препятствовать действию во времени правовых норм, содержащихся в нем.

Эта позиция основана на следующей посылке: действие договорной нормы связано непосредственно с ее реализацией, и начинается оно с возникновением договорной нормы, когда то или иное юридическое правило сформулировано участниками договора. Так как международно-правовые нормы создаются государствами и международными организациями, то соглашение между ними (т. е. подписание договора) является решающим моментом начала действия этой нормы.

Но имеются противники этой позиции, которые считают, что международная норма действует «с момента вступления ее в силу до момента утраты силы».

Принятие нормы и вступление этой нормы в силу - разновременные акты. В большинстве международных договоров содержатся строго оговоренные условия, при которых принятая международная норма вступает в юридическую силу для государств, ее подписавших. Обычно юридическая обязательность нормы международного права возникает с момента ее ратификации оговоренным в самом договоре количеством государств-подписантов.

Так как нормы международного уголовного права по своей сути носят всегда императивный характер, то надо признать, что их обязательность возникает только в тот момент, когда сам договор вступает в силу. Это положение подтверждается Венской Конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года. Согласно установленному в Конвенции правилу, до вступления договора в официальную силу государства, которые подписали договор или обменялись документами, образующими договор, должны «воздерживаться» от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели.

Однако вступление в силу международного договора еще не означает автоматической обязательности его для заключившего госу­дарства. Действительно, в международном договоре, как правило, устанавливается «кворум» - ратифицировать его должно опреде­ленное количество государств. При этом в ситуации, когда государ­ство - участник договора еще его не ратифицировало, а сам договор приобрел юридическую силу, последний не будет иметь характера обязательного для такого государства. При этом действие вступившего в силу договора, выражающего «согласованную волю» государств, не прекращается из-за его игнорирования каким-либо участником договора.

Как известно, вступление в силу международного договора России может производиться после его официального признана ратификации и одобрения. Если международный договор в России не прошел процедуру ратификации, то нормы, содержащиеся в нем, не подпадают под действие ч 4 ст. 15 Конституции России. То есть такие нормы не становятся составной частью правовой системы нашего государства и не имеют приоритета перед национальным законодательством (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 г «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»)

Аналогичное понимание момента вступления в силу международного договора характерно для конституционного законодательства многих стран. Например, подобные предписания содержатся в ст. 96 Конституции Испании: «Законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства». Наиболее четкая регламен­тация применения норм международного права как источников внутреннего законодательства характерна для Конституции Франции (ст. 55): «Договоры или соглашения, должным образом ратифи­цированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной».

Таким образом, нормы международного уголовного права начинают иметь юридическую силу после вступления самого договора в силу в соответствии с условиями, указанными в самом договоре. С другой стороны, для государства-участника такой договор становится обязательным при прохождении им процедуры внутреннего утверждения (обычно - ратификации).

Возможна еще одна ситуация - когда договор ратифицирован государством, но сам по себе он не вступил в законную силу. Сам факт отсутствия у договора как «согласованной воли» государств обязательной юридической силы вряд ли позволяет говорить об обязательности такого договора для всех государств, подписавших договор. Только наличие двух условий - вступления самого договора в силу и его внутреннее подтверждение государством-участником - делает такой договор обязательным.

Если же государство присоединяется к уже вступившему в силу международному договору, то он становится обязательным для этого государства только после вступления в силу для последнего.

С другой стороны, практика международного права знает ситуации «временного действия» международного договора до его вступления в законную силу. Так, например, Россия может временно применять международный договор или часть договора до его вступления в силу, если это предусмотрено в договоре или если об этом была достигнута договоренность со сторонами, подписавшими договор. Но исключительность этого правила подтверждается тем, что при «временном применении» международного договора последний может утратить силу для государства, если оно уведомит о своем намерении не ратифицировать договор.

Прекращение действия международного договора возможно по нескольким основаниям.

Во-первых, такой договор может заключаться на определенный срок, и по его истечении такой международный акт теряет юридическую обязательность для участников.

Во-вторых , бессрочный договор может утратить силу вследствие его замены новым договором. При этом моментом прекращения действия такого договора следует считать время вступления в силу нового договора (но не момент принятия последнего).

В-третьих , государство-участник обычно имеет право на выход из договора. Представим ситуацию, когда из договора вышли все участники или в договоре осталось меньшее количество государств, которое требовалось для вступления его в законную силу. Будет ли сохранять такой договор обязательную силу? Думается, что нет. Однако в теории права было высказано мнение, что правило, содержащееся в утратившем силу международно-правовом акте, может сохранить действие во времени в качестве обычной нормы.

В-четвертых , в соответствии с Венской Конвенцией о праве ме­ждународных договоров 1969 года, действие международного договора (или его части) может быть отменено по причине его противоречия основополагающим принципам международного права.

Таким образом, действие норм международного уголовного права в целом подчиняется правилам, общим для всей системы международного права.

Действие во времени решения международной организации. Принятие и вступление в силу решений международных организаций (в том числе прецедентов международных судов) имеет свою специфику.

Во-первых , такое решение не требует «согласования воль» государств, так как принимается от лица организации. Следовательно, момент вступления в силу решения международной организации определяется ею самой в принятом решении.

Во-вторых , решение международной организации со времени вступ­ления его в силу автоматически становится обязательным для всех участников этой организации, Так, например, обстоит дело с признанием странами - членами Совета Европы решений Европейского Суда по правам человека («Страсбургских прецедентов»). Примечательно, что игнорирование внутренним законодательным и правоприменительным органом Страсбургского прецедентного права может привести к применению в отношении таких государств международно-правовых санкций, равно как и несоблюдение действующей норм международного права (в том числе и уголовного). Соответственно у государства, являющегося членом международной организации, нет права выхода из решения этой организации. Такое решение может быть осуществлено только в силу выхода государства из самой организации.

В остальном действие во времени решения международной ор­ганизации совпадает с действием нормы международного права.

Если в соответствии с международным уголовным правом применяется норма национального уголовного права, то ее действие во времени также определяется согласно правилу «преступность и наказуемость деяния определяется законом, действовавшим на момент совершения деяния» (ч. 1 ст. 9 УК РФ, § 1 и ч. 1 § 2 УК Германии, ч. 1 ст. 1 УК Испании и др.).

Действие международных уголовно-правовых норм во времени осуществляется на основе общих принципов уголовного права. В соответствии с ними преступность деяния определяется международными уголовно-правовыми нормами, действующими в момент совершения этого деяния.

Временем совершения преступного деяния считается время осуществления преступного деяния (действия/бездействия) независимо от времени наступления общественно опасных последствий.

Данное положение закреплено общим Принципом права и, в частности, в ч. 2 ст. 9 УК РФ. В ней установлено, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствия. Это правило является универсальным вне зависимости от конструкции состава преступления (усеченный, формальный или материальный).

Преступление может быть совершено не одним лицом, а несколькими в соучастии. При этом деяния, выполняемые соучастниками, чаще всего осуществляются в разное время. В международном уголовном праве ответственность соучастников наступает в соответствии с общими принципами права. В российском праве этот принцип состоит в том, что к каждому соучастнику применяется закон, действовавший в момент выполнения им своих функций.

Согласно Римскому Статуту Международного уголовного суда 1998 г. уголовная ответственность лица наступает, когда оно:

– совершает такое преступление индивидуально, совместно с другим лицом или через другое лицо, независимо от того, подлежит ли это другое лицо уголовной ответственности;

– с целью облегчить совершение такого преступления пособничает, подстрекает или каким-либо иным образом содействует его совершению или покушению на него, включая предоставление средств для его совершения и т.д. Таким образом, ответственность лица предусматривается международно-правовыми нормами, действующими во время совершения его деяния, вне зависимости от того, что другие лица по каким-либо причинам не подлежат уголовной ответственности.

Положение о том, что преступность деяния определяется международно-правовыми нормами, действующими в момент его совершения, закреплено многими международными документами. В Конвенции ООН «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» от 20 декабря 1988 г. отмечается, что каждый участник Конвенции принимает такие меры, которые могут потребоваться, с тем чтобы привлечь виновных к уголовной ответственности за преступления, которые он признал таковыми в соответствии с положениями данной Конвенции в тех случаях, например, когда данное преступление совершено на борту судна, несущего его флаг, или воздушного судна, зарегистрированного согласно его законам в момент совершения правонарушения.

Согласно ст. 11 Римского Статута Международный уголовный суд обладает юрисдикцией только в отношении преступлений, совершенных после вступления в силу этого Статута. Если какое-либо государство становится участником Статута после его вступления в силу, Суд вправе осуществлять свою юрисдикцию лишь в отношении преступлений, совершенных после вступления в силу этого Статута для такого государства. Кроме того, Международный уголовный суд может распространить свою юрисдикцию и на преступления, совершенные до вступления в силу для государства этого Статута, если только это государство признает юрисдикцию Суда согласно п. 3 ст. 11 Римского Статута.

Правило о том, что преступность и наказуемость деяния определяется международно-правовыми нормами, действовавшими во время совершения преступления, имеет одно исключение в виде обратной силы. Общее правило заключается в отсутствии обратной силы международно-правовых норм, т. е. в невозможности их распространения на деяния, совершенные до вступления в силу соответствующих международно-правовых норм. Об отсутствии обратной силы говорится во многих международных документах. Международный Пакт о гражданских и политических правах 1966 г. гласит:

Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-то действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением. Равным образом не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления (ч. 1 ст. 15).

В этой же части предусматривается, что закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу. Если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника (ч. 1 ст. 15). Похожие положения закреплены в Европейской Конвенции о гражданских и политических правах (ст. 15), Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (ст. 7) и др.

Обратную силу имеют международно-правовые нормы, не только смягчающие наказание. Обратной силой обладает закон, декриминализирующий деяние. Если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание или ответственность за него устранена, применяется новый закон (ст. 7 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека). В ч. 2 ст. 24 Римского Статута Международного уголовного суда дается следующее понимание обратной силы закона: «В случае внесения изменения в закон, применимый к данному делу до вынесения Окончательного решения, применяется закон, более благоприятный для лица, которое находится под следствием, в отношении которого ведется судебное разбирательство или которое признано виновным».

Обратной силой обладают те международно-правовые нормы, которые любым образом улучшают положение лица, виновного в совершении преступления. В России обратная сила уголовного закона предусмотрена ч. 1 ст. 10 УК РФ. Она устанавливает, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Некоторыми учеными неправильно раскрывается обратная сила уголовного закона. Например, характеризуя принцип индивидуальной ответственности за международное преступление, С. В. Черниченко отмечает: «Если какое-либо лицо использует государство в качестве орудия совершения международного преступления, оно должно нести уголовную ответственность даже в том случае, если в момент совершения таким лицом соответствующих действий, они не признавались преступными по законодательству заинтересованных государств. Таким образом, правило о недопустимости придания уголовным законам обратной силы в подобных ситуациях не действует. Заблуждение указанного ученого состоит в том, что он видит действие обратной силы закона в ситуации, когда этого действия нет. На самом деле деяние индивидуума признается преступлением не вследствие придания нормам обратной силы, а потому, что в момент совершения этого деяния таковое являлось преступлением в соответствии с нормами международного уголовного права, действующими на момент его совершения.

Преступность и наказуемость деяния в соответствии с международным уголовным правом определяются нормами, действующими в момент совершения этого деяния. При этом данные нормы могут предусматриваться как международными документами, так и быть обычными нормами. Как уже отмечалось, вопрос о действии норм международного уголовного права возникал во время привлечения к уголовной ответственности военных преступников Германии и Японии. В решении о признании этих деяний преступными подчеркивалось, что указанные деяния являлись в момент их совершения военными преступлениями согласно нормам международного права.

Часть 2 ст. 15 Международного Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. устанавливает: «Ничто в настоящей статье не препятствует преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние или упущение, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом». В данной статье Пакта под общими принципами права, очевидно, нужно понимать конкретные нормы международного права, предусмотренные каким-либо источником международного уголовного права.

К вопросу о действии норм международного уголовного права во времени относится и наступление уголовной ответственности за международное преступление, непосредственно не предусмотренное уголовным законом государства, осуществляющего преследование виновного. Такое положение возможно, в частности, при совершении преступления международного характера, признаваемого таковым во время его совершения международным уголовным правом. Однако имплементация этого преступления в национальное уголовное законодательство еще не осуществлена.

Государство, законодательство которого допускает прямое действие международно-правовых норм, осуществляет уголовную юрисдикцию в соответствии с этими международными нормами. В РФ, где ответственность может наступать исключительно по нормам УК, виновного следует привлекать за такое преступление, признаки которого имеются в совершенном преступлении международного характера.

В соответствии с Международной Конвенцией по охране подводных телеграфных кабелей 1884 г. «разрыв или повреждение подводного кабеля, произведенные умышленно или по преступной оплошности, могущие иметь последствием перерыв или приостановку, вполне или отчасти, телеграфных сообщений, подлежат наказанию, независимо от гражданского иска о вознаграждении издержек и убытков» (ст. 2).

Статья 205 Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. устанавливала ответственность за указанное преступление. В УК РФ нет специальной нормы об ответственности за рассматриваемое преступление. Однако отсутствие такой нормы не означает, что совершение подобных деяний в настоящее время в Российской Федерации не наказуемо. Умышленное или неосторожное повреждение подводного телеграфного кабеля должно влечь ответственность по УК РФ на основании общих норм за умышленное или неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества, соответственно, по ст. 167 или 168 УК. Применение последних норм не имеет никакого отношения к аналогии закона.

По аналогии закона наступает ответственность за деяние в том случае, когда не все существенные признаки этого деяния закреплены в уголовно-правовой норме, по которой квалифицировано указанное деяние. В вышеприведенном примере с повреждением телеграфного кабеля подобная аналогия не имеет места. Действительно, все существенные признаки этого посягательства предусмотрены нормами об умышленном и неосторожном уничтожении либо повреждении имущества. Родовое понятие «имущество» охватывает видовое «подводный телеграфный кабель», поэтому существенный признак, предмет преступления в виде указанного кабеля, предусмотрен в законе об уничтожении имущества в обобщенном понятии «чужое имущество».

В случае совершения при аналогичных условиях преступления против мира и безопасности человечества вопрос об ответственности лица следует решать иначе.

Государства, допускающие прямое действие международно-правовых норм, законодательство которых не содержит указанного международного преступления, будут привлекать к уголовной ответственности виновное лицо, непосредственно ссылаясь на международно-правовой акт.

Когда же уголовная ответственность лица может наступить только на основании внутреннего права, а имплементация нормы о международном преступлении еще не осуществлена, то рассматриваемый вопрос, видимо, можно решить двумя способами. Первый состоит в том, что государство выдает виновное лицо другому государству, гражданином которого это лицо является, для привлечения к уголовной ответственности, либо передает для уголовного преследования Международному уголовному суду. При этом конкуренция запросов о выдаче виновного лица согласно международному уголовному праву решается в пользу государства (ст. 14 римского Статута Международного уголовного суда) либо Международного уголовного суда (ст. 9 Международного трибунала по Югославии).

Второй способ касается ответственности собственного гражданина. Общепризнанным принципом международного уголовного права является невыдача своих граждан другому государству для уголовного преследования. Поэтому выдача своего гражданина правоохранительным органам другого государства, даже если на территории последнего и было совершено международное преступление, не согласуется с этим общепризнанным принципом. В рассмотренной ситуации привлечь к уголовной ответственности виновного, видимо, должен Международный уголовный суд.

Отсутствие в национальном уголовном законодательстве соответствующей нормы за международное преступление не позволяет привлечь к ответственности виновного по внутреннему праву. Очевидно, что любое преступление по национальному праву не сравнимо по степени тяжести и опасности с международным преступлением против мира и безопасности человечества.

Действие уголовного закона по общему правилу ограничивается пределами территории государства. Границы между государствами устанавливаются в соответствии с нормами международного права. В территорию государства входят суша, воды, воздушное пространство.

Законом «О Государственной границе Российской Федерации» 1993 г. закрепляется, что территорией РФ является пространство в пределах ее Государственной границы. Государственная граница определяется как линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, устанавливающая пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) Российской Федерации.

В Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Македонии о воздушном сообщении 2001 г. под территорией в отношении государства понимаются земные поверхности, территориальные и внутренние воды и воздушное пространство над ними, находящиеся под суверенитетом этого государства.

Национальные уголовные законы распространяются и на гражданские воздушные и морские суда, несущие флаг государства, независимо от места их нахождения. Распространяется уголовное право государства и на деяния, совершенные на его континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне в соответствии с международным правом. Уголовный закон государства может применяться и к лицам, совершившим преступления на территории другого государства, согласно действию закона по кругу лиц. Эти лица могут быть гражданами государства, тогда ответственность для виновных наступает в соответствии с персональным принципом (принципом гражданства), а также принципом специальной миссии. По кругу лиц может наступать уголовная ответственность по закону государства для иностранцев и лиц без гражданства (апатридов), совершивших преступления вне пределов территории этого государства согласно принципам реальному или универсальному.

В международной практике государств при определении действия закона в пространстве используется понятие «юрисдикция». Под юрисдикцией понимается правоприменительная деятельность государственных органов, область действия государственной власти.

В Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. отмечается: каждое государство-участник принимает такие меры, какие могут потребоваться, с тем, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении преступлений, охватываемых настоящей Конвенцией, когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, находится на его территории и оно не выдает такое лицо лишь на том основании, что оно является одним из его граждан (ч. 4 ст. 15).

В ст. 67 Конституции Российской Федерации говорится: «Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации в порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного права».

В Уставе Международного трибунала по Руанде 1994 г. закреплено:

«Территориальная юрисдикция Международного трибунала по Руанде распространяется на территорию Руанды, включая ее сухопутную территорию и воздушное пространство, а также на территорию соседних государств в отношении серьезных нарушений международного гуманитарного права, совершенных гражданами Руанды. Временная юрисдикция Международного трибунала по Руанде распространяется на период, начинающийся 1 января 1994 года и заканчивающийся 31 декабря 1994 года (ст. 7).

В соответствии с Римским Статутом 1998 г. Международный уголовный суд может осуществлять свою юрисдикцию, если одно или несколько из нижеуказанных государств являются участниками настоящего Статута или признают юрисдикцию Суда...:

а) государство, на территории которого имело место данное деяние или, если преступление было совершено на борту морского или воздушного судна, государство регистрации этого морского или воздушного судна;

б) государство, гражданином которого является лицо, обвиняемое в совершении преступления (ст. 12)».

США не являются участниками этого Статута, поэтому юрисдикция Международного уголовного суда не распространяется на любое международное преступление, совершенное на территории США или гражданином США на территории иностранного государства 51 .

По действию в пространстве выделяют территориальную и эстратерриториальную юрисдикцию.

Территориальная юрисдикция означает распространение государственной власти на всех лиц, находящихся на его территории. Территориальная юрисдикция распространяется на лиц независимо от их гражданства. Все лица обязаны соблюдать законы этого государства и подчиняться предписаниям его государственных органов и уполномоченных должностных лиц.

Эстратерриториалъная юрисдикция состоит в распространении правовых норм государства на деяния, совершенные вне пределов этого государства: на территории иностранного государства, в открытом водном или воздушном пространстве, в космосе, Антарктиде.

По объему применения называют полную и ограниченную юрисдикцию. При полной юрисдикции государство устанавливает обязательные для соблюдения правила и вправе использовать любые законные средства для их обеспечения. В случае ограниченной юрисдикции государство также устанавливает обязательные правила поведения, но не может применять все дозволенные средства для их соблюдения. В соответствии с международным правом и межгосударственной практикой государство осуществляет полную юрисдикцию в пределах своей территории и в открытом международном пространстве и ограниченную - на континентальном шельфе, в экономической морской зоне, а также относительно собственных граждан за рубежом.

1. Территориальная юрисдикция основывается на территориальном принципе действия норм в пространстве. Данный принцип является базисным в международном праве и практике госу­дарств. В международных конвенциях постоянно отмечается наступление ответственности за международные преступления и преступления международного характера согласно территориальному принципу действия закона в пространстве. Шанхайская Конвенция «О борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом» 2001 г. обязывает государства-участников принимать «меры по предупреждению, выявлению и пресечению на территории своего государства терроризма, сепаратизма и экстремизма, направленных против других Сторон» (ст. 6).

Территориальный принцип действия правовой нормы отмечается в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. Каждое государство-участник применяет свою юрисдикцию, если:

а) преступление совершено на территории этого государства-участника; или

б) преступление совершено на борту судна, которое несло флаг этого государства-участника в момент совершения преступления, или воздушного судна, которое зарегистрировано в соответствии с законодательством этого государства-участника в такой момент (п. 1 ст. 15).

В Конвенции ООН «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» 1988 г. отмечается территориальная юрисдикция государства. В соответствии с Конвенцией государство принимает такие меры, которые могут потребоваться, с тем, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении правонарушений, которые она признала таковыми... в тех случаях, когда данное правонарушение совершено на ее территории (ст. 4).

Действие территориального принципа нормы подчеркивается в Конвенции «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него» 1948 г. Статья VI этой Конвенции гласит: «Лица, обвиняемые в совершении геноцида или других перечисленных в статье III деяний, должны быть судимы компетентным судом того государства, на территории которого было совершено это деяние, или таким международным уголовным судом, который может иметь юрисдикцию в отношении Сторон настоящей Конвенции, признавших юрисдикцию такого суда».

Международно-правовые нормы о международном преступлении применяются международными и национальными судами, а нормы о преступлении международного характера только национальными судами государства. К данному времени действует три международных уголовных суда: Международный трибунал по Югославии, Международный трибунал по Руанде и Международный уголовный суд.

Международным уголовным правом предусматривается параллельная юрисдикция.

В ст. 9 Устава Международного трибунала по Югославии 1993 г. параллельная юрисдикция закрепляется так:

1.Международный трибунал и национальные суды имеют параллельную юрисдикцию в отношении судебного преследования лиц за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1 января 1991 г.

2.Юрисдикция Международного трибунала имеет приоритет по отношению к юрисдикции национальных судов. На любом этапе судебного разбирательства Международный трибунал может официально просить национальные суды передать производство по делу

Международному трибуналу в соответствии с настоящим Уставом и правилами процедуры и доказывания Международного трибунала. Аналогичные положения предусмотрены ст. 8 Устава Международного трибунала по Руанде 1994 г.

1. Международный трибунал по Руанде и национальные суды имеют параллельную юрисдикцию в отношении судебного преследования лиц за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и судебного преследования граждан Руанды за подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 г. по 31 декабря 1994 г.

2. Юрисдикция Международного трибунала по Руанде имеет приоритет по отношению к юрисдикции национальных судов всех государств. На любом этапе судебного разбирательства Международный трибунал по Руанде может официально просить национальные суды передать ему производство по делу в соответствии с настоящим Уставом и правилами процедуры и доказывания Международного трибунала по Руанде.

Параллельная юрисдикция предусматривается и Статутом Международного уголовного суда 1998 г. Однако приоритет в рассмотрении дел и уголовном преследовании виновных по Статуту принадлежит национальному суду государства.

Международный уголовный суд не может принять дело к своему производству в тех случаях, когда:

а) данное дело расследуется или в отношении его возбуждено уголовное преследование государством, которое обладает в отношении его юрисдикцией, за исключением случаев, когда это государство не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом;

б) дело расследовано государством, которое обладает юрисдикцией в отношении него, и это государство решило не возбуждать в отношении лица, которого это касается, уголовного преследования, за исключением случаев, когда это решение стало результатом нежелания или неспособности государства возбудить уголовное преследование должным образом (ст. 17).

В Преамбуле и ст. 1 Статута Международного уголовного суда подчеркивается, что Суд дополняет национальные органы уголовной юстиции.

К территории государства относится территориальное море и воздушное пространство над сухопутной и водной территорией государства. Тем не менее для обеспечения международного морского судоходства и международных полетов международным правом устанавливается право мирного прохода через территориальные воды и пролета по коридорам воздушного пространства государства иностранных судов.

Международно-правовыми нормами (Конвенция по морскому праву 1982 г. и Женевская Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.) установлено, что юрисдикция прибрежного государства распространяется на его территориальные и внутренние морские воды. Общепризнанным является то, что юрисдикция прибрежного государства распространяется на иностранные гражданские морские суда, находящиеся в этих водах. Однако уголовно-правовая юрисдикция в отношении таких судов имеет весьма ограниченное действие. В соответствии с п. 1 ст. 27 Конвенции по морскому праву и п. 1 ст. 19 Конвенции «О территориальном море и прилегающей зоне» уголовная юрисдикция прибрежного государства не действует на борту иностранного судна, плавающего в территориальных водах, для ареста какого-либо лица или расследования в связи с преступлением, совершенным на борту судна во время его прохождения, за исключением следующих случаев:

а) если последствия преступления распространяются на прибрежное государство;

б) если преступление имеет такой характер, что им нарушается спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море;

в) если капитан судна, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства флага обратится к местным властям с просьбой об оказании помощи; или

г) если такие меры необходимы для пресечения незаконной торговли наркотическими средствами или психотропными веществами.

Таким образом, уголовно-правовая юрисдикция прибрежного государства не распространяется на иностранное гражданское водное судно, находящееся в его территориальных или внутренних морских водах, кроме предусмотренных международными нормами случаев.

Уголовно-правовая юрисдикция государства распространяется на военные морские, речные и воздушные суда, зарегистрированные в портах этого государства, независимо от места их нахождения (ст. 95 Конвенции по морскому праву 1982 г.; ст. 8 Женевской Конвенции об открытом море 1958 г.).

Токийская Конвенция «О преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов» 1963 г. приравняла к правовому статусу военного воздушного судна воздушные суда, используемые на военной, таможенной, полицейской службе.

Уголовно-правовая юрисдикция государства в соответствии с международной Женевской Конвенцией о континентальном шельфе 1958 г. распространяется на лиц, совершивших преступления на континентальном шельфе такого государства. Согласно ст. 111 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., действие национального уголовного законодательства распространяется также и на лиц, совершивших преступления в исключительной экономической зоне этого государства.

Как указывалось, к территории государства относится воздушное пространство над сушей и водами в пределах государственной границы. Высота воздушного столба, относящегося к территории национальных государств, на настоящий момент не определена нормами международного права. Основной источник международного космического права - «Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела» 1967 г. не определяет границу между национальным воздушным и космическим пространствами. Согласно международному обычаю и практике государств в области использования космического пространства данная граница находится в пределах 100-110 миль над уровнем океана, поскольку является самой низкой высотой над Землей, позволяющей свободное орбитальное вращение космического аппарата. Уголовная юрисдикция национального государства распространяется на воздушное пространство ниже этой границы.

На космическое пространство распространяется международно-правовой режим, в соответствии с которым исследование и использование космического пространства «осуществляются на благо и в интересах всех стран... и являются достоянием всего человечества» (ст. I Договора). Согласно ст. II данного Договора, космическое пространство «не подлежит национальному присвоению ни путем провозглашения... суверенитета, ни путем использования или оккупации, ни любыми другими средствами».

В соответствии с международным правом на космический объект распространяется юрисдикция государства регистрации этого объекта. Государство - участник Договора, в регистр которого занесен объект, запущенный в космическое пространство, сохраняет юрисдикцию и контроль над таким объектом и над любым экипажем этого объекта во время их нахождения в космическом пространстве, в том числе и на небесном теле (ст. VIII).

Очевидно, эта юрисдикция включает в себя и уголовно-правовую. В самом общем виде можно допустить, что преступность и наказуемость деяния, совершенного в космосе, должна будет определяться так же, как и деяния, совершенного на борту воздушного судна, находящегося в открытом воздушном пространстве: по уголовному закону государства регистрации космического аппарата.

На гражданское воздушное судно, находящееся в полете, распространяется уголовная юрисдикция государства регистрации такого судна. В соответствии с Токийской Конвенцией «О преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных

судов» 1963 г. преступность и наказуемость деяния, совершенного в полете, определяется уголовным законом государства регистрации воздушного судна . Данное положение действует на все время полета, следовательно, и в период нахождения иностранного судна в воздушном пространстве другого государства. В соответствии с п. 3 ст. 1 Токийской Конвенции судно считается находящимся в полете с момента включения двигателя с целью взлета и до момента окончания пробега при посадке.

Исключением из этого правила являются случаи, предусмотренные ст. 4 Токийской Конвенции, когда на виновного распространяется уголовно-правовая юрисдикция государства, в воздушном пространстве которого совершено преступление:

· преступление создает последствия на территории такого государства;

· преступление совершено гражданами или в отношении гражданина такого государства, или лицом, постоянно проживающим в таком государстве, или в отношении такого лица;

· преступление направлено против безопасности такого государства;

· преступление заключается в нарушении действующих в государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов;

· привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.

В Российской Федерации территориальный принцип действия уголовного закона означает распространение его обязательной силы на территорию РФ, независимо от государственной принадлежности лица, совершившего преступление на этой территории. Данный принцип отражает суверенитет государства на уголовное преследование любых лиц, совершивших преступление на его территории.

Согласно ч. 1 ст. 11 УК РФ, все лица, совершившие преступления на территории России, подлежат ответственности по УК РФ. К ним относятся граждане Российской Федерации, иностранные граждане, а также лица без гражданства. Лица без гражданства (апатриды) не являются гражданами России и не имеют доказательств наличия у них гражданства другого государства.

Законом «О Государственной границе Российской Федерации» 1993 г. закрепляется, что территорией РФ является пространство в пределах ее государственной границы. Государственная граница определяется как линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, устанавливающая пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) Российской Федерации.

К территории Российской Федерации относятся суша и воды, в том числе территориальные, недра под названными сушей и водами, воздушное пространство над ними.

Сушей является сухопутное пространство в пределах государственной границы.

Водная территория состоит из внутренних и территориальных вод. Внутренние воды Российской Федерации страны, включают:

· морские воды, расположенные в сторону берега от исходных линий, принятых для отсчета ширины территориальных вод Российской Федерации;

· воды портов Российской Федерации, ограниченные линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений портов;

· воды заливов, бухт, губ и лиманов, берега которых полностью принадлежат Российской Федерации, до прямой линии, проведенной от берега к берегу в месте наибольшего отлива, где со стороны моря впервые образуется один или несколько проходов, если ширина каждого из них не превышает 24 морских миль;

· воды заливов, бухт, губ и лиманов, морей и проливов, исторически принадлежащих Российской Федерации;

· воды рек, озер и других водоемов, берега которых принадлежат Российской Федерации.

К территориальным водам (территориальному морю) Российской Федерации относятся прибрежные морские воды шириной 12 морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива, как на материке, так и на островах, принадлежащих Российской Федерации. По внешней линии территориальных вод проходит государственная граница. За ее пределами начинаются нейтральные воды (нейтральное или открытое море), не принадлежащие ни одному государству.

Под воздушным пространством Российской Федерации понимается пространство над ее сухопутной и водной территорией, в том числе над территориальными водами Российской Федерации.

Недра страны - пространство под поверхностью сухопутной и водной территорий.

Уголовное законодательство нашего государства распространяется на континентальный шельф и исключительную экономическую зону Российской Федерации. Континентальный шельф включает в себя морское дно и недра подводных районов, расположенные за пределами территориальных вод на всем протяжении естественного продолжения подводной окраины материков, которая прилегает к берегам суши и имеет общее с ней геологическое строение.

Исключительная экономическая зона Российской Федерации означает примыкающее к территориальному морю морское пространство, внешняя граница которого находится на удалении двухсот морских миль от исходной линии, от которой отмеряется ширина территориального моря.

Уголовно-правовая юрисдикция РФ в соответствии с международными конвенциями, Федеральным законом «О континентальном шельфе Российской Федерации» 1995 г., ч. 2 ст. 11 УК распространяется на лиц, совершивших преступления на континентальном шельфе, а также в исключительной экономической зоне Российской Федерации. Континентальный шельф и исключительная экономическая зона не относятся к территории России.

На территорию посольств Российской Федерации, транспорт дипломатических представительств распространяется уголовная юрисдикция Российской Федерации. Но территорией Российской Федерации указанные помещения, строения, земельные участки, транспорт и т. п. не являются.

Согласно общепризнанным принципам и нормам международного права в ч. 3 ст. 11 УК РФ установлено правило, в соответствии с которым лицо, совершившее преступление на гражданском судне, плавающем под Российским флагом в открытом море, или на пребывающем в нейтральном воздушном пространстве гражданском самолете и другом летательном аппарате с опознавательным знаком Российской Федерации, подлежит ответственности по УК РФ, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

В соответствии с УК РФ уголовную ответственность несут лица, совершившие преступления на военно-морских судах и военно-воздушных кораблях, находящихся под флагом или с опознавательными знаками Российской Федерации в открытом море, открытом воздушном пространстве, водах или порту иностранного государства (ч. 3 ст. 11 УК).

Можно отметить неудачную формулировку ч. 2 ст. 11 УК РФ, из которой следует, что все преступления, совершенные в территориальных и прибрежных водах Российской Федерации, а также в ее воздушном пространстве влекут уголовную ответственность по УК РФ. Выше рассматривалось, что уголовно-правовая юрисдикция прибрежного государства в этом случае носит ограниченный характер и не распространяется на преступления, совершенные на борту иностранного морского или воздушного судна, находящегося, соответственно, в территориальном море или воздушном пространстве этого государства. Для приведения в соответствие критикуемого положения УК РФ международно-правовым нормам достаточно дополнить его выражением «если иное не предусмотрено международным договором РФ».

Национальные законы других государств, как правило, соответствуют международно-правовым нормам о действии уголовного закона в пространстве. Согласно §6 УК Дании преступления «на борту Датского корабля или воздушного судна, находящегося в пределах территории, признанной международным правом в качестве принадлежащей иностранному государству, если они совершены лицами, находящимися на службе на данном корабле или воздушном судне, или пассажирами, путешествующими на борту данного корабля или воздушного судна, подпадают под уголовную юрисдикцию Дании».

Статья 1 УК Японии содержит аналогичное положение. Правило об ответственности по УК Эстонии за преступления, совершенные на борту воздушного или водного судна, зарегистрированного в Эстонии и находящегося в воздушном пространстве или территориальном море иностранного государства, закреплено ст. 6 УК Эстонии.

Территориальный принцип действия уголовного закона связан с вопросом о месте совершения преступления. Местом совершения преступления следует считать территорию того государства, где было совершено не только действие, но и наступили общественно опасные последствия, а также в случае, когда действие (бездействие) выполнено на его территории, а последствия наступили в другом государстве.

При совершении преступления соучастниками - организатором, подстрекателем, пособником, исполнителем, находящимися на территории разных государств, местом совершения преступления каждым соучастником является территория того государства, где соучастник осуществил свою преступную роль в совместном совершении соответствующего преступления. Основанием ответственности каждого соучастника является конкретное выполненное им деяние (например, подстрекательство к мошенничеству, организация убийства и др.).

2. Из территориального принципа действия уголовно-правовой нормы в пространстве имеется исключение в виде привилегий и иммунитетов отдельных лиц. Лица, обладающие привилегиями и иммунитетами, обязаны соблюдать законы государства места пребывания, однако не подлежат привлечению к уголовной ответственности за их нарушение либо подлежат ответственности в ограниченном объеме.

В соответствии с нормами международного права можно выделить следующие виды иммунитетов от уголовной юрисдикции: дипломатический; консульский; персонала международных организаций; специальных миссий. Объем иммунитетов может различаться в пределах одной и той же видовой категории (например, объем иммунитета дипломатического агента и обслуживающего персонала посольств и миссий), а может практически совпадать у различных категорий (к примеру, дипломатических агентов и некоторых должностных лиц международных организаций).

а) Дипломатический иммунитет или дипломатическая неприкосновенность возникли еще в глубокой древности.

Правовой базой дипломатического иммунитета в современном мире является Венская Конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. Дипломатические представительства осуществляют:

· представительство аккредитующего государства в государстве пребывания;

· защиту в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом;

· ведение переговоров с правительством государства пребывания;

· выяснение всеми законными средствами условий и событий в государстве пребывания и сообщение о них правительству аккредитующего государства;

· поощрение дружественных отношений между аккредитуемым государством и государством пребывания и развитие их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (ст. 3 Конвенции о дипломатических сношениях).

Дипломатический иммунитет и личная неприкосновенность предоставляются в целях создания условий для нормального выполнения возложенных на дипломатические представительства функций.

Как уже отмечалось, территория дипломатических и консульских представительств не является территорией представляемого государства. Эта территория остается в пределах территориального пространства государства пребывания. Такое положение остается неизменным независимо от того, в собственности аккредитующего государства либо на правах аренды находятся помещения, занимаемые дипломатической миссией. Аналогично решается вопрос относительно транспорта дипломатических работников.

Вместе с тем на здания, транспорт, самих дипломатических работников не распространяется уголовно-правовая юрисдикция государства пребывания.

Помещения дипломатического представительства как служебные, так и жилые неприкосновенны. Власти государства пребывания не могут вступать в эти помещения иначе, как с согласия главы представительства. Помещения представительства, предметы их обстановки и другое находящееся в них имущество, а также средства передвижения представительства пользуются иммунитетом от обыска, реквизиции, ареста и исполнительных действий (ст. 22 Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.).

Дипломатический курьер обладает личной неприкосновенностью и не подлежит аресту или задержанию в какой бы то ни было форме (ст. 27).

Личность дипломатического агента неприкосновенна. Его нельзя арестовать или задержать в какой бы то ни было форме (ст. 29). Вместе с тем в международной практике государств существует правило, согласно которому свободу действий дипломатического агента временно можно ограничить в случаях, когда при нем нет соответствующих документов, подтверждающих дипломатический статус, до выяснения его личности, либо должностное лицо государства пребывания действовало невиновно, останавливая дипломатического работника. В практике государств допускается необходимая оборона против действий дипломата.

Как уже отмечалось, на транспорт дипломатических работников также распространяется неприкосновенность. Законы должны соблюдаться всеми лицами, находящимися на территории соответствующего государства, в том числе и дипломатическими агентами. Однако в случае нарушения этих законов, например дорожно-транспортных правил, дипломат пользуется личной неприкосновенностью. Вместе с тем сотрудники правоохранительных служб вправе остановить машину с дипломатическими номерами и сообщить дипломату о факте нарушения. Здесь нельзя говорить о нарушении личной неприкосновенности дипломата.

Дипломатический агент пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции государства пребывания (ст. 31 Венской Конвенции). В случае совершения преступления дипломатическим работником его нельзя ни задержать, ни привлечь к уголовной ответственности по закону государства пребывания. Обычно такое лицо объявляют «нежелательным лицом» (persona non grata) и высылают из государства. Однако государство пребывания может обратиться с просьбой к аккредитующему государству отказаться от иммунитета своего дипломатического работника. Такое положение не противоречит международно-правовым нормам. Статья 32 Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. устанавливает, что «от иммунитета от юрисдикции дипломатических агентов и лиц, пользующихся иммунитетом согласно статье 37, может отказаться аккредитующее государство».

Следует отметить, что иммунитет дипломатического работника от уголовной ответственности за преступление по закону государства пребывания не означает автоматического его иммунитета от уголовной юрисдикции аккредитующей стороны (ч. 1 ст. 31 Венской Конвенции). Направляющее государство вправе привлечь своего дипломатического сотрудника к уголовной ответственности по своим законам за совершенное на территории государства аккредитации преступление согласно персональному принципу действия закона в пространстве. Правда, случаи отказа государства от иммунитета своих дипломатов, а также привлечения их к уголовной ответственности по своим законам в международной практике госу­дарств встречаются редко.

Дипломатические работники не могут допрашиваться в качестве свидетеля (ч. 2 ст. 31 Конвенции). Вместе с тем это не исключает право дипломата по собственной воле выступить в качестве свидетеля.

Дипломатический иммунитет распространяется на членов дипломатического персонала, т.е. на сотрудников дипломатического представительства, имеющих ранг «дипломатического агента». Под действие иммунитета подпадают также члены семьи дипломатического агента, живущие вместе с ним, если они не являются гражданами государства пребывания (п. 1 ст. 37 Конвенции).

Дипломатический иммунитет распространяется на сотрудников административно-технического персонала представительства и членов их семей, проживающих вместе с ними, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, с тем исключением, что иммунитет от гражданской и административной юрисдикции государства пребывания, не распространяется на действия, совершенные ими не при исполнении своих обязанностей (п. 2 ст. 37 Конвенции).

Члены обслуживающего персонала представительства, которые не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, пользуются иммунитетом в отношении действий,

совершенных ими при исполнении своих обязанностей (п. 3 ст. 37 Конвенции).

Домашние работники сотрудников представительства, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, могут пользоваться привилегиями и иммунитетами только в той мере, в какой это допускает государство пребывания. Однако государство пребывания должно осуществлять свою юрисдикцию над этими лицами так, чтобы не вмешиваться ненадлежащим образом в осуществление функций представительства (п. 4 ст. 37 Конвенции).

Лицо, имеющее право на дипломатический иммунитет, пользуется им с момента вступления его на территорию государства пребывания при следовании для занятия своего поста или, в случае нахождения на этой территории, с того момента, когда о его назначении сообщается Министерству иностранных дел. Прекращается иммунитет лица в тот момент, когда оно оставляет страну, или по истечении разумного срока для того, чтобы это сделать (ст. 39).

Принцип дипломатического иммунитета (дипломатической неприкосновенности) закреплен в ч. 4 ст. 11 УК РФ. Она устанавливает, что вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются дипломатическим иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается согласно нормам международного права.

б) Основным актом о консульском иммунитете является Венская Конвенция о консульских сношениях 1963 г.

Консулом является должностное лицо направляющего государства для представления и защиты интересов граждан и организаций этого государства в государстве пребывания (аккредитации). Консул не представляет политические интересы аккредитующего государства, а выражает только частные интересы лиц и организаций. В связи с этим консульский иммунитет от уголовной юрисдикции более ограничен в сравнении с дипломатическим иммунитетом.

Неприкосновенность консульских помещений распространяется только на ту их часть, которая используется исключительно для работы консульского учреждения. Власти государства пребывания могут вступать в эту часть консульских помещений не иначе как с согласия главы консульского учреждения, назначенного им лица и главы дипломатического представительства представляемого государства (ст. 31 Конвенции).

Консульские архивы и документы неприкосновенны в любое время и независимо от их местонахождения (ст. 33 Конвенции).

Консульский курьер при выполнении своих функций пользуется личной неприкосновенностью и не подлежит ни аресту, ни задержанию в какой бы то ни было форме (ст. 35 Конвенции).

Личная неприкосновенность консульских должностных лиц состоит в том, что они не подлежат уголовной юрисдикции государства пребывания в отношении действий, совершенных во время исполнения консульских функций (ч. 1 ст. 43). Этих лиц нельзя подвергнуть аресту или предварительному заключению иначе как на основании постановлений компетентных судебных властей в случае совершения только тяжких преступлений. Они могут быть заключены в тюрьму или подвергнуться другим формам ограничений личной свободы не иначе как во исполнение судебных постановлений, вступивших в законную силу. Консульское должностное лицо, в отношении которого возбуждается уголовное дело, должно явиться в компетентные органы. Тем не менее при производстве дела ему должно оказываться уважение ввиду его официального положения и должно ставиться как можно меньше препятствий выполнению им консульских функций (ст. 41 Конвенции).

В случае ареста или предварительного заключения какого-либо работника консульского персонала или возбуждения против него уголовного дела государство пребывания незамедлительно уведомляет об этом главу консульского учреждения. Если последний сам подвергается таким мерам, государство пребывания уведомляет об этом представляемое государство через дипломатические каналы (ст. 42 Конвенции).

Консульские сотрудники обязаны давать свидетельские показания. Если консульское должностное лицо отказывается давать показания, к нему не могут применяться никакие меры принуждения или наказания. Работники консульского учреждения вправе отказаться от дачи показаний по вопросам, связанным с выполнением ими своих функций или разъясняющим законодательство представляемого государства (ст. 44 Конвенции).

Как и в случае с дипломатическими работниками, представляемое государство может отказаться от любых привилегий и иммунитетов работника консульского учреждения (ст. 45 Конвенции). Такой отказ должен быть определенно выраженным и о нем необходимо сообщить государству пребывания в письменной форме.

Консульский иммунитет возникает с момента вступления консула на территорию государства пребывания, а прекращается, когда данное лицо оставляет это государство (ст. 53 Конвенции).

Запрет поворота (Riickwirkungsverbot)171. Нормативные основания. Действие уголовного закона во времени определяется: а) § 1 Уголовного кодекса, который устанавливает принцип nullum crimen sine lege, особо выделяя его связь со временем (принятия закона); б) § 2 «Действие во времени», который определяет в пространном тексте собственно действие уголовного закона во времени, т.

Е. ситуации, когда и в которых закон и условия считаются действующими; в) § 8, определяющим, что является временем совершения деяния.

При этом ч. 1 § 2 в общем виде устанавливает, что наказание и его дополнительные последствия определяются законом, действующим во время деяния. Далее, ч. 2-4 дают более подробные правила действия уголовного закона во времени. Так, по ч. 2, если угроза наказания изменена во время совершения деяния, то применяется закон, действующий при окончании деяния, по ч. 3 - если закон, действовавший при окончании деяния, изменен до момента принятия судеб- ного решения, действует более мягкий закон. Специфическими являются два предписания:

а) по ч. 4 § 2 закон, который должен действовать определенное время, применяется и тогда, когда его действие закончено, к преступлениям, совершенным во время его действия;

б) меры исправления и безопасности, если иное не определено законом, применяются по закону, действующему во время принятия решения.

По § 8 временем деяния является то, в котором субъект или соучастник действовали или в случае бездействия должны были действовать. Когда наступает результат, значения не имеет.

Уголовно-политическое значение проблемы действия уголовного закона во времени. Эта сторона дела, т. е. круг уголовно-политических вопросов, стала очень болезненной в Германии ввиду неоднократной смены в этой стране различных правовых систем, из-за чего одни и те же люди подчинялись принципиально разным законам. Веймарская система, господство нацизма, оккупационный режим, Основной Закон 1949 г. в одной части страны; социалистическая, а затем нынешняя система - в другой. Все это сейчас ставит общество и правоприменителя перед очень сложными задачами. То, что совершалось субъектами права при полном одобрении общества, действительном или кажущемся, и как будто бы не противоречило действующему праву, получает противоположную оценку в иной социально-политической системе. Сложность этих перемен приводит к обсуждению возможности отказа от запрета поворота к худшему, в частности в случаях деяний, которые квалифицируются как преступления против человечности.

Понятно, что этой проблематике посвящена обширная литература172. Основное внимание в ней уделяется именно запрету поворота [к худшему] (RUckwirkungsverbot), который (как было показано выше) признается одним из конституционных, фундаментальных начал немецкого уголовного права173.

Распространение действия закона на прошлое может, что легко понять, самым существенным образом повлиять на ухудшение либо улучшение положения лица, в частности при решении вопроса о том, совершило ли оно деяние до ухудшения, во время, после ужесточения закона. Отсюда необходимость, учитывая политическое и социальное значения вопросов действия уголовного закона во времени, решать их с традиционно развитых юридико-технических позиций.

Более мягкий закон.

Им считается закон, который в конкретном случае в материально-правовом отношении является более удовлетворяющим субъект деяния, обеспечивающим улучшение его положения, причем здесь принимаются во внимание все действующие на ответственность и характер наказания предписания материального права174. Он включает в себя и нормы, восполняющие бланкетность закона175.

Содержание запрета поворота к худшему. В УК Германии он регламентирован, как иногда пишут, невнятно. Законодательной базой, как это отмечалось, считается абз. 2 ст. 103 Основного Закона, а также §1,2 УК Германии. § 1 УК Германии повторяет, в частности, предписания Основного Закона: «Деяние может быть наказуемым, только если наказуемость определена законом, прежде чем деяние совершено». Это буквальный перевод формулировки Основного Закона и УК Германии. В качестве исходного начала рассматривается запрет поворота, а поворот к лучшему, т. е. обязательное действие более мягкого закона, теоретически считается исключением из этого общего правила. В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа так это и обозначается в заголовке соответствующей части текста: «Исключения из запрета поворота (Ausnahmen vom RUckwirkungsverbot)».

Распространяется запрет поворота к худшему на основное и бланкетное уголовное законодательство176. Не распространяется: а) по господствующему мнению, на процессуальные нормы, хотя бы содержащиеся в уголовном законе (частное обвинение - Antrag, истечение давности4; спорной является правовая природа продления давности, в частности для нацистских преступников177; б) на меры исправления и безопасности; в) на судебную практику, что вызывает споры178.

Современная практика и исключения из запрета поворота к худшему. Они обсуждались в немецкой уголовно-правовой литературе применительно к военным преступлениям и преступлениям во время существования ГДР, и по этому поводу были высказаны различные суждения теоретико-философского, догматического и методического характера179. Основным, вероятно, является вопрос о соотношении ценности того, что именуется «правовой безопасностью», устраняющей риск непредсказуемого применения уголовного закона, и ценности начала социальной справедливости, требующей ответа за совершенные действия, повреждающие правовые блага. Понятно, что здесь актуализируется проблема соотношения права и закона или естественного и позитивного права.

В немецкой литературе обращается в связи с этим внимание на так называемую формулу Радбруха, по которой правовая безопасность должна ограничиваться там, где закон в непереносимом масштабе противоречит справедливости180.

Верховный Суд ФРГ вначале не применял формулу Радбруха. Конституционный Суд к ней присоединился. По его мнению, отсутствует опирающийся на жесткий (Strikte) запрет поворот к худшему по ст. 103 II Основного Закона, если носители государственной власти были исключены из сферы тяжкой уголовной противоправности путем ссылки на обстоятельства, оправдывающие это исключение, и тем самым, не считаясь с писаными нормами, поддерживали противоправную деятельность, способствовали ей и, таким образом, злостно нарушали общепризнанные права человека. Несколько условно говоря, это можно понять как непризнание ссылок на оправдывающие уголовно-правовые нормы или обстоятельства, устранявшие противоправность (исполнение приказа и пр.). Такая же позиция выражена в решении Конституционного Суда ФРГ (вторая Палата второго Сената) от 7 апреля 1998 г. [Основной Закон - абз. 1,2 ст. 1 и абз. 3 ст. 2,20, абз. 2 ст. 103; УК ГДР - § 224; Вступительный закон к УК и ст. 315; Международный пакт о гражданских и политических правах от 19.12.1966 - ст. 7, 9, 15].

Вводный тезис редакции журнала, опубликовавшего это решение Конституционного Суда ФРГ, таков: «Запрет поворота к худшему абз. 2 ст. 103 Основного Закона не применим, если лежащая в основе правоприменения государственная практика путем поддержки тяжкой уголовной неправды (unrecht) и ее поощрения тяжким образом нарушала общепризнанные в международном сообществе права человека»181. Аналогичная позиция была выражена и в решении от 12 мая 1998 г.: «Статья 103 абз. 2 (т. е. запрет поворота к худшему) толкованием и применением § 224 УК ГДР не нарушена. При злоупотреблении правом со стороны судей и прокуроров речь идет там об особо тяжкой криминальной противоправности, где такое злоупотребление приводит к лишению свободы (лица, по отношению к которому оно совершено)»182.

В обширном изложении решения Конституционного Суда, в частности, указывается на три случая осуждения граждан ГДР, в одном из них - к 8 годам лишения свободы за распространение с 1975 по 1998 г. поджигательских текстов, в частности журнала «Morgen», издаваемого в ФРГ. В обоснование своего решения Конституционный Суд указал между иными аргументами на: а) приведенное выше положение из предыдущего решения183; б) масштаб нарушения прав человека, предусмотренных Международным пактом о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.; суд при этом подчеркнул, что с точки зрения понимания и распознавания уголовно-правового предписания адресатами именно в тоталитарных государствах наиболее часто применялись «открытые» правовые понятия, причем даже проблематично для времени применения; в) то, что умысел на злоупотребление правом по представлениям судьи должен охватывать осознание того, что выносимый им приговор противоречит настоящему правопорядку; в обосновании говорится, что это вызывает сомнения относительно солдат пограничной службы, на которых давил авторитет власти ГДР, но не вызывает сомнения применительно к судьям и прокурорам184. В другом случае редакция Нового юридического еженедельника дала следующий тезис (Leitsatz): «Развитые Конституционным Судом в связи с уголовно-правовым причинением смерти пограничниками позиции распространяются на судей и прокуроров ГДР. На этом основании были привлечены к уголовной ответственности судьи за злоупотребление правом»185.

Профессор В. Хассемер подвела итоги следующим образом: «...Как строгий уголовно-правовой запрет (абз. 2 ст. 103 Основного Закона; § 1 УК), так и общее основное начало доверия, которое выводится из госу- дарственно-правового принципа (абз. 1, абз. 3 ст. 1 Основного Закона), должны... строго охраняться»186. Этот фрагмент вывода опирается, в частности, на п. 1 тезиса к решению Второго Сената Конституционного Суда ФРГ от 24.10.1996, в котором утверждается: «Запрет поворота абз. 2 ст. 103 Основного Закона абсолютен и выполняет свою государственно-правовую и связанную с основными правами (Grundrechtliche) функцию путем строгой (Strikta) формализации»187. Но это лишь часть генеральной оценки. Далее здесь же, в п. 3, говорится о случаях отсутствия особенных оснований доверия применительно к представителям власти, если они нарушают права человека. «Строгая защита доверия по ст. 103 абз. 2 Основного Закона тогда должна отступить». Иными словами, правильно ли это или нет, позиция по конституции знакома: в целом запрет на поворот к худшему сохраняется, в частности он ограничивается и отступает перед иными правовыми ценностями.

Оценка такого подхода неодинакова и в ФРГ. По-видимому, на нее могут влиять различные факторы188. Так или иначе, эта проблема остается болезненной, хотя, возможно, в ФРГ с течением времени ее значение будет уменьшаться.

Еще по теме § 1. Действие немецкого уголовного права во времени:

1. Глава 2. Действие немецкого уголовного права во времени и пространстве (сфера действия) (Der Geltundsbereich des deutschen Strafrechts)

Решняк М.Г. Действие уголовного закона во времени: проблемные вопросы применения. // Вестник Международного юридического института, 2011. № 2.

Действие уголовного закона во времени:
проблемные вопросы применения

В современном российском уголовном праве действует принцип, согласно которому к совершенному преступлению применяется тот уголовный закон, который действовал в момент совершения преступления. Это положение закреплено в ст.9 УК РФ: «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения преступления». По общему правилу это означает, что действие закона не распространяется на преступления, совершенные до его вступления в силу. Для того, чтобы определить, какой закон необходимо применить в том или другом случае, требуется установить а) время совершения преступления; б) время действия соответствующего закона. Как мы видим, действие уголовного закона ограничено определенными временными рамками. Уголовный закон начинает применяться после его вступления в силу и действует вплоть до его отмены или замены новым законодательным актом. Действие закона также может прекращаться вследствие истечения срока его действия, который был изначально предусмотрен в самом законе, либо обстоятельств, обусловивших его принятие.

В соответствии с ч.3 ст.15 Конституции РФ, применению подлежат только официально опубликованные законы. Это положение закрепил и Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 31.10.95г. № 8, в котором разъяснил, что суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.

Действующим считается такой уголовный закон, который вступил в силу и не утратил ее. Момент вступления уголовного закона в силу определяется ФЗ от 14.06.1994г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», согласно которому датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции, после чего он подлежит официальному опубликованию в течение семи дней после дня подписания президентов РФ. Федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Чтобы правильно применить закон, необходимо верно определить время совершения преступления. Хотя в науке уголовно права существуют различные точки зрения на то, что следует считать временем совершения преступления , автор разделяет мнение тех ученых, которые считают, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия, независимо от времени наступления последствий. Правильность этого мнения подтверждается тем фактом, что данное положение закреплено в УК РФ.

Вместе с тем, определение времени совершения преступления в некоторых случаях зависит и от характера самого преступления. И здесь могут возникать вопросы, так как не до конца урегулирован вопрос о времени совершения продолжаемых и длящихся преступлений. Так, по общему правилу, к продолжаемым (складывающимся из ряда повторных тождественных действий, направленных на достижение единой преступной цели, и в совокупности составляющих единое преступление) применяется закон, действующий в момент совершения последнего акта своего преступного деяния или в момент пресечения такого деяния. Если между деянием и наступлением последствий имеется разрыв во времени, то независимо от конструкции состава применяется закон, действовавший в момент совершения действия. Объективно, это более правильно, так как юридическим основанием такого решения является то, что субъективное отношение виновного к своим поступкам связано с законом, существовавшим во время совершения действия (бездействия).

Это положение имеет особое значение в случае деяний с отдаленными последствиями, когда между совершением самого действия и общественно опасными последствиями такого поведения проходит время, иногда довольно значительное, и необходимо определить преступность деяния уже в момент совершения действия.

В соответствии с Конституцией РФ, закон, устанавливающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип нашел свое закреплениев ст.10 УК РФ, согласно которой уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, обратной силы не имеет. Уголовным законом, устанавливающим преступность деяния, является закон, который определяет в качестве преступления деяние, ранее не признававшееся преступлением.

Указанные нормы уголовного законодательства базируются на нормах международного права, которое, в соответствии с Конституцией РФ является составной частью российской правовой системы. В частности,принцип действия уголовного закона во времени закреплен в п.1 ст.15 Международного пакта о гражданских и политических правах, который гласит, что «никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением». Однако, ч.2 этой же статьи устанавливает, что можно предать суду и наказанию любое лицо за любое деяние, даже если деяние, совершенное лицом, не являлось преступлением по национальному законодательству, но являлось уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом.

Таким образом, мы видим, что содержание принципа действия закона во времени значительно шире его формулировки. Другими словами, формулировка данного принципа нуждается в совершенствовании. Тем более, что с одной стороны, международное право не допускает ретроспективное применение договоров, если только такое намерение не закреплено в самом договоре или если данное положение не установлено как-то иначе. С другой стороны, в отдельных случаях международное сообщество может допускать обратное действие конвенционных норм. В частности, Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968 года устанавливает, что сроки давности, независимо от времени совершения преступления, не применяются к преступлениям против человечества, «независимо от того, были ли они совершены во время войны или в мирное время, как они определяются в Уставе Международного нюрнбергского военного трибунала от 8 августа 1945 года и подтверждаются в резолюциях 3 (I) от 13 февраля 1946 года и 95 (I) от 11 декабря 1946 года Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций, изгнание в результате вооруженного нападения или оккупации и бесчеловечные действия, являющиеся следствием политики апартеида, а также преступление геноцида, определяемое в Конвенции 1948 года о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, даже если эти действия не представляют собой нарушения внутреннего законодательства той страны, в которой они были совершены».

Возникает вопрос - возможно ли возложить ответственность за совершенные предыдущим правительством преступления, на государство-правопреемника, в случаесмены государственного строя? Что делать, если факт геноцида был в далеком прошлом? Возможно ли осудить его по нашим современным законам, исходя из позиций современной морали и ныне действующих норм национального и международного права?

Рассмотрим эту проблему на примере истории признания геноцида армянского народа Османской империей в Западной Армении в период 1877-1923 гг. и непризнания геноцида черкесов (адыгов) царским правительством в XIX веке.

История геноцида армян насчитывает несколько десятилетий и миллионы жертв среди армянского народа - в 1895-1896 годах в результате умышленных действий турецких правителей была спровоцирована резня армянского населения, в которой погибло, по разным оценкам, от 100 до 200 тысяч человек. В 1909 году произошла Киликийская резня, в ходе которой было уничтожено свыше 35 тысяч армян. Но самое массовое уничтожение армян произошло в 1915-1918 годах. В этот период погибло свыше 1,5 миллиона армян, а более 1 миллиона бежали или были выселены турками в Месопотамию, Сирию, Ливан. При этом выселенные подвергались нечеловеческим жестокостям или вовсе уничтожались в пути.

Еще в годы массовых убийств армян основные мировые державы (США, Франция, Великобритания, Россия) принимали резолюции, осуждающие армянскую резню. Так, 24 мая 1915 г. в совместном заявлении Франции, Великобритании, России правительство Оттоманской империи было обвинено в преступлении против человечества и цивилизации. В этом заявлении было отмечено: "ввиду этих новых преступлений, совершаемых Турцией против человечества и цивилизации, союзные правительства России, Франции и Англии сим публично объявляют Порте, что они возлагают личную ответственность за эти преступления на всех членов турецкого правительства, а также на тех его местных представителей, которые окажутся причастными к подобной резне».

Существенное юридическое значение имела официальная нотификация турецкого правительства о международно-правовой оценке его действий и их наказуемости. Таким образом, турецкое правительство, продолжая политику уничтожения армян, знало о том, что совершает действия, квалифицированные мировым сообществом как «преступление против человечества».

В дальнейшем это послужило юридической основой для привлечения к уголовной ответственности виновных в геноциде лиц. В 1919г. правительство Турции обвинило высших руководителей в «организации и осуществлении» геноцида армян, в «массовых убийствах и уничтожении армян», после чего официальным лицам младотурецкого режима были предъявлены обвинения в организациии осуществлении массовых убийств среди армянского народа, а военный министр Энвер, министр

внутренних дел Талаат, министр флота Джамал были приговорены к смертной казни. Данный судебный процесс некоторые исследователирасценивают как официальное признание Турцией совершенного в отношении армянского народа чудовищного преступления. Указанная точка зрения находит свое подтверждение, в частности, в том, что после отставки правительства младотурков некоторые высшие должностные лица Турции, в частности, министр внутренних дел Али Кемаль-бей, в газете «Сабах» за 28 января 1919 года расценил резню армян как ужасное преступление, беспрецедентное в истории.

Таким образом, квалификация уничтожения армян как преступления против человечества (геноцида) основывается не только на сопоставлении объективно установленных фактов с существующим определением состава этого преступления, но и на том, что именно геноцид армян впервые в истории этого преступления был квалифицирован как преступление против человечества по международному праву. Факт совершения геноцида армян как «убийства целого народа» был признан всем международным сообществом, а уголовная ответственность турок, как физических лиц, и Турции, как государства, была в полной мере установлена Парижской мирной конференцией уже в то время, когда совершалось это преступление.

В наше время официальное признание геноцида армян впервые произошло в 1965 году, когда 20 апреля 1965 года Главная Ассамблея Сената Уругвая и Палаты представителей приняла закон "О Дне памяти жертв геноцида армян". В 1984 году геноцид армян был осужден Международным Гаагским трибуналом, в 1987 - Европейским Союзом, Европарламентом, Подкомиссией ООН по предотвращению дискриминации и защите меньшинств. Геноцид армян официально признали и осудили Кипр, Греция, Франция, Италия, Германия, Бельгия, Швеция, Нидерланды, Швейцария, Россия, Польша, Литва, Словакия, Венесуэла, Чили, Аргентина, Канада и ряд других государств.

В некоторых странах ЕС за отрицание исторического факта геноцида введена уголовная ответственность (от штрафа до лишения свободы), а во Франции отрицание геноцида армян приравнено к отрицанию Холокоста. Не смотря на это Турция отрицает исторический факт геноцида армян. В 1987 г. Совет Европы принял решение, согласно которому признание геноцида армян является обязательным условием для вступления Турции в ЕС.

В США геноцид армян признали 42 из 50 штатов. Начиная с 1970-х годов президенты США ежегодно выступают 24 апреля, в день памяти жертв геноцида, с Обращением. В марте 2009г.Международная Ассоциация ученых, занимающихся исследованием геноцидов (International Association of genocide scholars), направила открытое письмо президенту США , призвав последнего в ежегодном обращении 24-го апреля в день памяти жертв Геноцида армян использовать слово "геноцид" вместо "массовая резня армян", сообщает Армянская Ассамблея Америки (ААА). Согласно источнику, ученые напомнили Обаме его же призыв в письме от 18 марта 2005 года тогдашнему президенту США Дж.Бушу произнести слово "геноцид". "Признав Геноцид армян, вы докажете, что являетесь тем лидером, который правдиво говорит о Геноциде армян и решительно реагирует на все происходящие в мире геноциды", - отмечается в послании ученых. Обратившись к отказу Турции признать собственную историю, авторы письма констатировали: "Взятие ответственности за деяния предшествующего правительства в вопросе Геноцида армян исходит из интересов турецкого народа и его будущего". "За последние десятилетия многие турецкие ученые, писатели, представители интеллигенции и публицисты подвергли себя риску ареста и смерти, дабы сказать правду о Геноциде. Они поняли, что принятие собственной истории, какой бы она ни была темной, является важнейшей частью формирования здоровой демократии", - говорится в письме. "Мы считаем, что безопасность и правда не противоречат друг другу, а поддержание принципов прав человека, составляющих сущность американской демократии, исходит из интересов США", - говорится в письме.

Сам состав преступления, которое мы называем геноцидом, был определен польским юристом, доктором Рафаэлем Лемке, который, не имея подходящего термина, дал описание элементов этого преступления. В специальном докладе, представленном на Пятой конференции по унификации международного уголовного права, состоявшемся в Мадриде 14-20 октября 1933г., Лемке внес предложение об объявлении действий, направленных на уничтожение или разрушение расовых, религиозных или социальных групп, варварским преступлением по международному праву - delicta juris gentium и предложил заключить международную конвенцию, предусматривающую наказание за совершение действий подобного характера. Впоследствии д-р Лемке подобрал своему описанию состава соответствующий термин «геноцид»,который был образован из греческого «genos» (род, нация или племя) и латинского «cide» (убивать) и означавший дословно «убийство нации». Можно с полным основанием утверждать, что именно физическое уничтожение армянской нации в Турции, как первый широкомасштабный геноцид XX в., стал непосредственной реальной основой для появления и утверждения этого термина и определения состава самого преступления.

Впервые в новой истории геноцид был назван преступлением в резолюции Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций 96 (I) от 11 декабря 1946г., которая установила, что «геноцид, с точки зрения международного права, является преступлением» , нарушающим нормы международного права. Затем в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 180 (II) от 21 ноября 1947 г. было подтверждено, что «геноцид является международным преступлением, влекущим за собой национальную и международную ответственность отдельных лиц и государств».

Однако, использованный в речах обвинителей на Нюрнбергском процессе термин «геноцид» не мог быть применен ни в одном приговоре, т.к. на тот период подобная юридическая норма в действовавшем международном праве отсутствовала. Чтобы ликвидировать этот пробел, была принята Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948г. В Конвенции впервые дано юридическое определение состава геноцида, как преступления и закреплено, что это «действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное

физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

е) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую».

Важно отметить следующее. Чтобы квалифицировать преступление как геноцид, необходимо, чтобы перечисленные действия совершались с конкретным намерением уничтожить полностью или частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую, т.е. умысел должен быть направлен именно на уничтожение полностью или частично национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Другими словами, состав преступления "геноцид" предполагает прямой умысел на полное или частичное уничтожение соответствующих групп населения. Прямой умысел означает, что субъект осознает, что действиями геноцида создает международную опасность человечности и желает этого. При отсутствии такого умысла преступление не может быть квалифицировано как геноцид.

В настоящее время отдельные организации на Северном Кавказе периодически озвучивают требование о юридическом признании Россией факта геноцида в отношении черкесов (адыгов), который произошел в XIX веке в период Кавказских войн.

Кто такие адыги или черкесы? Адыги (адыгэ) - это самоназвание современных кабардинцев, черкесов, адыгейцев Республики Адыгея, шапсугов Причерноморья. Во всем мире их называли и называют черкесами. Л.Я. Люлье, долго изучавший быт адыгов, писал: «…мы привыкли все племена, населяющие северную покатость кавказских гор, называть черкесами. Между тем как они называют себя адыге». Так их называют в своих описаниях многие исследователи - путешественники, ученые, военачальники такие как К.Ф. Сталь , Ф.Ф Торнау , Н.Ф. Дубровин , К. Кох .

Сама история требований о признании геноцида насчитывает не один год и началась в эпоху перестройки, после того, как в программных документах, с которых началась перестройка в СССР, геноцид был официально осужден как тягчайшее международное преступление. В апреле 1990г. в ауле Кошехабль прошел I Кошехабльский форум «История - достояние народа», в рекомендациях которого было определено, что «царизм проводил политику геноцида по отношению к адыгским народам в XIXв.». В октябре 1990г. в г.Нальчик состоялась Всесоюзная научно-практическая конференция «Национально-освободительная борьба народов Северного Кавказа и проблемы мухаджирства», в ходе которой было отмечено, что «политика русского царизма в этом регионе была завоевательной, колонизаторской, сопряженной с покорением, геноцидом и изгнанием большей части адыгского народа и части других народов за пределы Родины».

В 1992 году Верховный Совет Кабардино-Балкарской ССР принял постановление, согласно которому массовое истребление адыгов (черкесов) в годы Русско-Кавказской войны и их насильственное выселение с исторической родины в Османскую империю «считать актом геноцида, тягчайшим преступлением против человечества». В 1996 году

Государственный Совет - Хасэ Республики Адыгея принял постановление «Об обращении к Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации» об официальном признании факта геноцида адыгского (черкесского) народа в период Кавказской войны. В последующие годы обсуждению этого вопроса также уделялось значительное внимание.

В октябре 2006г.адыгские (черкесские) организации России, Турции, Израиля, Иордании, США, Бельгии, Канады, Германии и Сирии обратились к Председателю Европарламента с просьбой признать геноцид адыгского (черкесского) народа, совершенный Российским государством в XVIII-начале XX вв., ссылаясь на общепризнанные нормы международного права, в том числе, на Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. и Конвенцию о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968 г. В 2007г. черкесы США в своем Обращении к Президенту В.В.Путину и парламенту Российской Федерации потребовали «всестороннего и внимательного рассмотрения вопроса признания геноцида черкесов на официальном уровне и реабилитации нашего этноса в соответствии с международным правом». го В 2008г. состоялся чрезвычайный съезд черкесского народа, делегаты которого предложили вспомнить о проблемах черкесов, которые подвергались геноциду со стороны царского режима: 97% адыгов были уничтожены либо депортированы в Турцию.

В марте 2010г. в Грузии состоялась международная конференция «Скрытые нации, непрекращающиеся преступления: черкесы и народы Северного Кавказа между прошлым и будущим», участники которой обратились в Парламент Грузии с просьбой признать геноцид черкесов, совершенный Российским государством во второй половине XIX века, когда в результате столетней Кавказской войны часть проживавших в царской России черкесов была физически уничтожена, а значительная часть былавынуждена эмигрировать.

В настоящее время некоторые общественные организации, в частности, Черкесский конгресс Адыгеи , вновь ставит перед Российской Федерацией вопрос о том, чтобы на государственном уровне была дана официальная оценка событий того времени, т.е. чтобы Россия признала факт геноцида черкесского народа, а Ассоциация черкесских организаций требует не только признание факта геноцида, но и устранение его последствий, т.е. оказание помощи черкесам, проживающим за рубежом, в переселении на историческую родину.

Изучение данной проблемы показало, что среди черкесских организаций, поднимающих вопрос о признании Россией геноцида черкесов, существует несколько позиций. Одна из них, отраженная в Резолюции конференции в Тбилиси по черкесскому геноциду, заключается в требовании признать, что «черкесы - народ, подвергшийся геноциду, потерявший свою независимость вследствие колонизации, массовых преступлений, массовых депортаций и этнических чисток. Черкесы и сегодня страдают от непрекращающегося геноцида и являются народом в изгнании», «черкесы добиваются восстановления исторической справедливости и осуждения исторической колониальной политики Российской империи и сегодняшней политики Российской Федерации, направленной против интересов черкесского народа на их родине и в диаспоре» .Другая выражена кандидатом исторических наук, ведущим сотрудником Адыгейского республиканского института гуманитарных исследований Самиром Хотко, который подчеркивает, что "речь идет только о том, чтобы российское общество признало трагедию черкесского этноса, всех этносов северо-западного Кавказа, и перевернуло эту трагическую страницу черкесской истории».

Несколько иную позицию занимает Международная Черкесская Ассоциация, которая, на основе анализа архивных исторических материалов, работ видных российских и зарубежных ученых, пришла к выводу о том, что помимо Русско-Кавказской войны XIX века, причинами гибели и эмиграции черкесских (адыгэ-абазэ) народов явились: а) колониальная политика Царской России на Кавказе; б) геополитические интересы Османской Империи, Англии в этом регионе и связанные с этим крупномасштабные политические интриги; в) активная деятельность мусульманского духовенства, направленная на переселение адыгов в так называемые «мусульманские» страны; г) несогласованность действий и амбиции многих адыгских и абхазских князей. Это те составляющие, которые в совокупности привели к великой трагедии адыгского, абхазского и абазинского народов в XIX веке.

Вопрос о геноциде черкесов (адыгов) в настоящее время приобретает определенное значение в связи с тем, что на территории, где планируется проведение Сочинской Олимпиады, в результате имперской политики царской России в XIX веке погибли сотни тысяч черкесов. Можно предположить, что этот факт, соответствующим образом интерпретированный, будет использован в качестве предлога для отказа некоторых стран от участия в Олимпиаде.

В свете актуализации проблемы 14 февраля 2011г. в Общественной Палате РФ состоялся «круглый стол» на тему «Кавказ. Проблемы понимания истории», на котором в числе прочих, были затронуты вопросы, касающиеся выселения черкесского народа и событий периода Кавказской войны XIX века.

Возникает вопрос - правомерно ли требование о признании Российской Федерацией геноцида черкесов (адыгов)? Несет ли Российская Федерация ответственность за действия царской России на Кавказе? Должна ли Российская Федерация признавать геноцид черкесов, в соответствии с действующим международным и национальным законодательством? Является ли принятие 14 апреля 1995г. Государственной Думой заявления, осуждающего геноцид армян 1915-1922 годов , юридическим основанием для признания происходивших в XIX веке на Кавказе событий, геноцидом черкесов? Автор полагает, что на эти вопросы следует дать отрицательный ответ.

Не смотря на то, что СССР подписал Конвенцию о предупреждении геноцида и наказании за него в 1949 году, а ратифицировал ее в 1954 г., впервые в российском уголовном законодательстве норма, предусматривающая ответственность за геноцид, появилась в УК РФ 1996г., который в качестве одной из задач уголовного закона определял обеспечение мира и безопасности человечества. В соответствии со ст.357 УК РФ геноцид определен как «действия, направленные на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы как таковой путем убийства членов этой группы, причинения тяжкого вреда их здоровью, насильственного воспрепятствования деторождению, принудительной передачи детей, насильственного переселения либо иного создания жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение членов этой группы».

В соответствии с Федеральным законом от 15.07.95 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" установлено, что данный закон распространяется на международные договоры, в которых Российская Федерация является стороной в качестве государства - продолжателя СССР. Ст.31 указанного закона, устанавливает, что международный договор подлежит выполнению Российской Федерацией с момента вступления его в силу для Российской Федерации.

Присоединившись к Конвенции 1948 года, СССР, а впоследствии Российская Федерация как правопреемница СССР, взяли на себя обязательства принимать меры предупреждения против совершения геноцида и карать за его совершение. Однако, ни Советская власть, ни СССР, ни Российская Федерация не брали на себя обязательств, как до появления данной Конвенции, так и в последующие годы после ее подписания и ратификации, дать политике, проводимой царской Россией на Кавказе в период Кавказских войн, юридическую оценку, влекущую за собой определенные правовые последствия в виде реабилитации.

Безусловно, пример добровольного признания государством факта жестокого отношения к своим гражданам имеется. Россия на протяжении многих лет принимает меры к восстановлению исторической справедливости в отношении народов, подвергнутых необоснованным репрессиям. Так, в соответствии с Декларацией Верховного Совета СССР от 14 ноября 1989г. «О признании незаконными и преступными репрессивных актов против народов, подвергшихся насильственному переселению, и обеспечении их прав» , в 1991г. был принят Закон РСФСР «О реабилитации репрессированных народов», в соответствии с которым были признаны репрессированными народы (нации, народности или этнические группы и иные исторически сложившиеся культурно - этнические общности людей, например казачество), в отношении которых по признакам национальной или иной принадлежности проводилась на государственном уровне политика клеветы и геноцида, сопровождавшаяся их насильственным переселением, упразднением национально - государственных образований, перекраиванием национально - территориальных границ, установлением режима террора и насилия в местах спецпоселения и установлено их право на реабилитацию, т.е. на признание и осуществление их права на восстановление территориальной целостности, на восстановление национально - государственных образований, сложившихся до их упразднения, а также на возмещение ущерба, причиненного государством.

В соответствии с Законом РФ от 18 октября 1991 года № 1761-1 «О реабилитации жертв политических репрессий», политическими репрессиями были названы различные меры принуждения, примененные государством по политическим мотивам, такие как лишение жизни или свободы, помещение на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворение из страны и лишение гражданства, выселение групп населения из мест проживания, направление в ссылку, высылку и на спецпоселение, привлечение к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями.

Однако, в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 19.02.2009г. № 135-О-П, действие этого закона распространяется только на граждан РФ и иных перечисленных в законе лиц, которые подверглись политическим репрессиям на территории Российской Федерации, начиная с 25 октября 1917 года. Таким образом, применить данный закон к гражданам, идентифицирующим себя как черкесы (адыги), не представляется возможным.

Кроме того, еще в 1990 году в выводах и рекомендациях Всесоюзной научной конференции"Национально - освободительная борьба народов Северного Кавказа и проблемы мухаджирства" указывалось, что "Участники конференции признают методологическую несостоятельность и политическую опасность отождествления русского царизма с русским народом и считают необходимым проводить в исследованиях четкое разграничение между ними. В равной мере необходимо руководствоваться этими же критериями при интерпретации и оценке идейных позиций и движущих сил борьбы народов".

Следует отметить, что факт юридического признания уничтожения армян как геноцида также не может явиться основанием для признания геноцида черкесов (адыгов). Казалось бы, почему? Ведь и в том, и в другом случае была уничтожена значительная часть определенного народа, а существенная часть была подвергнута депортации, в ходе которой сотни тысяч людей погибли.

Однако, на наш взгляд, при внешней схожести событий имеются существенные юридические различия. И самое основное, полагаем, заключается в том, что Турция осуществляла целенаправленное уничтожение армян именно как национальной и религиозной группы. Кроме этого, она продолжала политику уничтожения армян и после официальной нотификации турецкого правительства о международно-правовой оценке его действий, квалифицированных как преступление. Другими словами, зная, что действия, совершаемые против армян, являются преступлением,Турция продолжала их совершать, т.е. данное преступление совершалось умышленно. Существуют документальные свидетельства, согласно которым уже в годы уничтожения армян (1915-1918гг.) многие страны называли действия турецкого правительства в отношении армян именно как преднамеренное «убийство целой нации», «истребление целого народа», «уничтожение» армянского народа.

О том, что действия турецкого правительства были направлены на уничтожение армянименно как на уничтожение конкретной этнической и религиозной группы, свидетельствуют исторические факты. Подобного нельзя сказать о черкесах, так как правительство царской России не уничтожало черкесов по национальному или религиозному признаку. По мнению С.Г.Лурье, национальность не была значимой категорией для русских государственных деятелей. Основной целью государственной политики было «сделать как православных, так и мусульман одинаково полезными гражданами России».

Можно ли с точки зрения современного права оценить действияцарской России на Кавказе в отношении черкесов как геноцид? На этот вопрос следует дать отрицательный ответ, так как субъективную сторону данного преступления составляет прямой умысел на уничтожение национальной, этнической, расовой, религиозной группы как таковой, а правительство царской России, ведя Кавказскую войну, не имело целью уничтожить черкесов (адыгов) как национальную, этническую или религиозную группу.

Осуждались ли эти действия правительства царской России на Кавказе мировым сообществом? Давалась ли им международно-правовая оценка? Предупреждалось ли правительство царской России о преступности его действий в отношении черкесов (адыгов)? Сведений о том, что это происходило, автор не имеет.

Кроме того, прежде, чем выдвигать требования о юридической оценке каких-либо действий, следует вспомнить, в какое время происходили обсуждаемые события. В силу своего стратегического положения в XIX веке Северо-Западный Кавказ оказался в центре геополитических интересов России, Турции и западных стран, в первую очередь, Англии.В соответствии со ст.4 Адрианопольского мирного договора между Россией и Турцией от 2 сентября 1829г., которым завершилась русско-турецкая война 1828-1829гг., «весь берег Черного моря от устья Кубани до пристани Св.Николая включительно, пребудут в вечном владении Российской империи». Таким образом, международным договором юридически закреплялось владение Россией землями Северо-Западного Кавказа, т.е. Северо-Западный Кавказ в результате этого мирного договора стал частью Российской империи. В связи с тем, что представители адыгов не присутствовали при подписании этого договора, они не желали признавать власть российского царя над собой. Как указывал Ф.А.Щербина, они«не признавали чужой власти над собой и терпели турок как единоверцев, а не владетелей». В последующем право России на указанные территории было вновь подтверждено на Парижском мирном конгрессе 1856 г., во время которого Англия, преследуя свои интересы, попыталась добиться от России признания независимости Черкессии.

Таким образом, анализируя исторические события XIX в., можно утверждать, что гибель черкесов (адыгов) в результате многолетней национально-освободительной борьбы, которую они вели против царского правительства России, не может квалифицироваться как геноцид. Расценивать переселение черкесов (адыгов) в Оттоманскую Турцию как геноцид так же неправомерно, поскольку их эмиграция началась еще в 30-е годы XIX века и была следствием самостоятельного выбора в ответ на предложение царского правительства «выселиться на равнины или же удалиться в Турцию». Те, кто не желал признавать над собой власть России, предпочли эмигрировать.

Следует отметить, что условия переселения черкесов в Турцию были предметом неоднократного обсуждения между правительствами царской России и Оттоманской Турции. Гибель значительного количества черкесов, приведшая в некоторых случаях к существенному сокращению субэтнических групп, чаще всего происходила по причине жизненных условий, в которые они попадали после переселения. Автор полагает, что возлагать за это ответственность на Россию неправомерно.

Подводя итог, можно сказать следующее. Во-первых, обсуждаемое событие происходило в период заключительного этапа Кавказской войны 1817-1864 гг. Это была война, во время которой обе стороны взаимно использовали достаточно жестокие способы ведения боевых действий. Во-вторых, черкесы не были мирным населением, как армяне. На протяжении многих десятилетий они регулярно совершали набеги на казачьи станицы, причем делали это не только во время войны, но и в мирное время . В-третьих, черкесы, в свою очередь, не раз уничтожали мирное население казачьих сел. Так что интерпретировать исторические события, происходившие в XIX веке на Кавказе, таким образом, что царская Россия целенаправленно уничтожала черкесов (адыгов) именно как национальную, этническую или религиозную группу, по мнению автора, неправомерно.

Таким образом, на основании изложенного, можно сделать вывод о том,что в соответствии с действующим международным и российским законодательством, политикацарской России, проводимаяв отношении черкесов (адыгов)в XIX в., не может быть признана геноцидом с точки зрения Конвенции 1948г. и, следовательно, положения Конвенции 1968 г. о неприменимости срока давности на данный конкретный случай не распространяются.

Решняк М.Г., профессор кафедры уголовно-правовыхдисциплин Международного юридического Уголовный закон и его применение. - М., 1967. С.133; Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. - М., 1967. С.260.

Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник. / Под ред.Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. - М.: Инфра-М, 2005. С.21.