Что такое источник права. Источники права: понятие и виды. Нормативный правовой акт

27.06.2020

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например, «общее право» Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутано и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например, Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV веках труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст.6 ГК РФ предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона.

7. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

конституция - основной закон государства;

конституционные законы;

обыкновенные законы;

подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм (см. Норма права). Основными видами И. п. являются нормативные правовые акты и правовые обычаи, прецеденты судебные, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания).

Отличное определение

Неполное определение ↓

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

в формальном, юридическом смысле - внешняя форма выражения правовых норм, которые государство создает, либо санкционирует, либо признает априорно обязательными. И.п. признаются правовой обычай, судебный или административный прецедент, судебная практика, нормативно-правовой акт, нормативный договор, принципы права, правовая доктрина. В рамках правовой системы И.п. образуют в совокупности систему источников права. Ее отличает иерархический принцип построения, при котором каждый из нисходящих И.п. действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников, а все элементы системы должны соответствовать нормам закона, обладающим высшей юридической силой. Этим обеспечивается единство государственной воли на всех уровнях структуры власти. Древнейшим И.п. является обычай, который понимается неодинаково на разных стадиях истории и в различных правовых системах. Судебный или административный прецедент является И.п. там, где соответствующим решениям государственных органов придается общеобязательное значение. Так, судебный прецедент признается важнейшим И.п. в странах англосаксонского права. Характерно, что доктрина прецедента, или з1аге еесшз, действует в современную эпоху лишь в той части, которая касается обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Высшие суды обычно уже не связаны своими прежними решениями. В странах романо-германского права, где не действует правило прецедента, И.п. нередко является судебная практика, когда судьи - при отсутствии необходимых норм законодательства - постоянно применяют в идентичных делах одни и те же решения. Норму права, созданную в процессе аналогичной судебной практики, определяют нередко как обычай. Нормативно-правовые акты - акты правотворчества, содержащие нормы права; подразделяются на законы и подзаконные акты. Конституция, обладая верховенством в системе И.п., является основным источником конституционного (государственного) права и всей правовой системы, юридической базой всего действующего законодательства. Основополагающая роль конституции определяется ее содержанием, закрепляющим принципы организации власти, структуру государства, статус личности и т.д. Верховенство конституции в системе И.п. проявляется в: 1) как правило, особом порядке ее принятия, изменения или отмены в сравнении с другими законами, а нередко - в запрете пересмотра отдельных ее положений (см., например, п. 1 ст. 135 Конституции РФ 1993); 2) необходимости соответствия всех законов и иных актов положениям Конституции под угрозой их ничтожности; 3) наличии в большинстве стран специального института конституционного контроля, призванного обеспечить соответствие действующих законов конституции. В Российской Федерации принимаются, помимо Конституции РФ, следующие виды законов: 1) законы РФ о поправках к Федеральной Конституции; 2) федеральные конституционные законы; 3) федеральные законы; 4) законы субъектов Федерации. Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией, и в порядке, отличном от порядка принятия Конституции и федеральных законов (ст. 108 Конституции); они не могут противоречить федеральным конституционным законам. Федеральные конституционные законы и федеральные законы принимаются по вопросам ведения Российской Федерации, а также совместного ведения Федерации и ее субъектов. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по этим вопросам. Однако в случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным по вопросу его собственного ведения, действует нормативный правовой акт субъекта РФ. Подзаконные акты в Российской Федерации включают нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции и постановления министерств, государственных комитетов и ведомств, соответствующие акты субъектов Федерации, а также органов местного самоуправления и местных администраций. Принципы права - отправные, исходные, руководящие идеи, лежащие в основе права и находящие свое осуществление на уровне правосознания, правовых норм и правоотношений. И.п. принципы права признаются лишь в тех странах, где правовая доктрина исходит из дуализма позитивного и над- или допози- тивного права. Это - религиозные системы права (мусульманское право), а также правовые системы, следующие естественно-правовой доктрине. В качестве таких принципов могут выступать справедливость, общественная безопасность, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т д. В правовых доктринах континентальной Европы их традиционно рассматривают как высшие (основные) принципы права, юридическая сила которых равна конституции либо превосходит ее. Суды в случаях пробелов в праве могут выносить решения на основе этих принципов. С принятием Конституции РФ 1993 в России впервые принципы права признаны И.п. Принципы права являются И.п. также в международном праве (см. Устав Международного Суда ООН, ст. 38). Общепризнанные принципы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве И.п. главным образом в трех сферах: в международном публичном праве, где договоры между государствами всегда являются нормативными; в конституционном (государственном) праве (федеративный договор, договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами и тд.); в трудовом праве, к числу источников которого относятся коллективные договоры, заключаемые между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учреждения, и коллективные соглашения между профсоюзами наемных работников и предпринимателей, а также представителями государства в рамках профессии, экономической отрасли или региона. К специфическим разновидностям нормативного договора в ряде стран Запада относятся, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями, нормы о мировом соглашении и третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами, кодексы поведения или кодексы профессиональной этики ряда профессиональных ассоциаций и т.д. Правовая доктрина - И.п. в тех правовых системах, где мнениям авторитетных ученых по вопросам права придается обязательная сила. Так, ссылками на труды английских ученых порой обосновываются решения судов в странах общего права. Доктрина была И.п. в римском праве. Правовая доктрина - основной источник мусульманского права. Понятие «И.п.» может трактоваться также как материальные условия жизни общества, государства в качестве непосредственной силы, создающей право, правовые памятники как источники информации о праве и т.д. Г.И. Муромцев

Нормативно-правовой договор характеризуют следующие основные признаки:

содержание норм общего характера;
добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление сторон;
равенство сторон как партнеров;
согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;
взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств ;
законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права .

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе «общего права»), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например, в мусульманском праве - Коран. В современных государствах Африки наряду с «обычным правом» действуют законодательные акты и акты судебной власти.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

Источники права в Российской Федерации

Иерархию нормативно-правовых актов в Российской Федерации составляют:

Конституция РФ;
федеральные конституционные законы;
федеральные законы;
нормативные указы Президента РФ ;
постановления Правительства РФ ;
нормативные акты министерств и ведомств РФ;
законы субъектов РФ;
подзаконные акты органов власти субъектов РФ;
нормативные акты органов местного самоуправления .

Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Законы занимают основное (ведущее) место в системе нормативно-правовых актов в Российской Федерации. Ведущее положение законов определяется следующими основными признаками. Во-первых, законы принимаются в особом порядке органами законодательной власти или же референдумом (всенародным голосованием). Во-вторых, законы обладают высшей юридической силой и имеют приоритет по отношению к подзаконным актам. В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения общественной и государственной жизни. В-четвертых, законы содержат нормы первичного характера. Все иные нормативно-правовые акты призваны в основном конкретизировать нормативные установления законов.

Таким образом, закон - это нормативный правовой акт, принятый в особом порядке органами законодательной власти (или референдумом), обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

В зависимости от места и роли в системе действующего законодательства законы подразделяются на конституционные и текущие. Конституционные законы служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся Конституция и законы, которые вносят в нее изменения и дополнения, а также законы, прямо предусмотренные Конституцией.

Конституция - это основной закон государства. Она является источником права высшей юридической силы и составляет нормативную базу для всего текущего законодательства страны. Она закрепляет основы конституционного строя Российской Федерации, основные права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России , систему органов государственной власти , принципы организации местного самоуправления.

Обыкновенные (текущие) законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны общественной и государственной жизни.

Подзаконные нормативно-правовые акты - это акты органов государственной власти и управления , изданные в соответствии с законами Российской Федерации и не противоречащие им. К ним относятся: нормативные постановления представительных законодательных органов; нормативные указы и распоряжения Президента РФ; нормативные постановления и распоряжения Правительства РФ; нормативные приказы, инструкции, положения министерств и ведомств; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления субъектов в составе Российской Федерации; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления местного самоуправления.

Юридический прецедент. В отечественной юридической науке до сих пор остается дискуссионным вопрос о том, является ли источником права юридический прецедент. Такое положение вещей обусловлено тем, что в юридической теории и на практике до сих пор продолжается господствовать нормативистский (позитивистский) подход к праву, доставшийся нам в наследство от прежнего советского режима. Советская власть категорически не воспринимала судебную практику в качестве источника права, потому что решения суда были неприемлемы для тоталитарного режима в качестве источника права, так как органы судебной власти в силу их большей независимости и квалификации могли принимать решения, не угодные господствовавшему режиму. Таким образом, с теоретической и практической точек зрения нормативистский подход к праву обусловил непризнание судебной практики в качестве источника права.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ 1993 г. (ст. 10) судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм. Разрешение конкретной, спорной жизненной ситуации осуществляется судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. Однако не каждое решение суда является источником права. Источниками права не являются правоприменительные акты индивидуального значения, которые адресованы конкретным субъектам правоотношений и носят единичный характер. Источниками права признаются некоторые нормативные правовые акты высших судебных органов Российской Федерации.

Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией Российской Федерации, которая закрепляет, что Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик , уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании , то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения.

Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации (ч. 5 ст. 125). Толкование Конституции, данное Конституционным Судом, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий , учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации).

Источниками права являются некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, имеющие значение субсидиарных правоположений. Например, таковым является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», которое разъяснило, что суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Федерации противоречит Конституции РФ.

Имеющие место в научной литературе утверждения отдельных ученых-юристов признать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации источниками права не следует считать правильными, так как это нарушает конституционный принцип независимости судей и подчинения их только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ).

Развитие прецедентного права в Российской Федерации будет способствовать усилению охраны прав и свобод граждан, придаст больший динамизм правовой системе, значительно изменит к лучшему соотношение между субъективным и объективным правом.

Правовой обычай. В российской правовой системе юридический обычай как источник права занимает незначительное место, т. е. действует только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, например, ссылка на применение правового обычая содержится в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота»), где говорится, что «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кодекс торгового мореплавания (ст. 134) закрепляет положение о том, что в случае отсутствия правовой нормы, регулирующей правила погрузки и разгрузки судов и размер платы за их простой, применяются правила, сложившиеся в данном порту.

Т.А. Васильева

ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА

NOTION AND SENSE OF THE SOURCE OF LAW

Ключевые слова: источник права, проблемы правоприменительной практики, форма права, материальные, идеологические и формально-юридические источники права.

Key words: source of law, problems of enforcement practice, form of law, material, ideological and adjective source of law.

Аннотация

В статье поднимаются вопросы понятия и значения источника права, правовая категория рассматривается в широком и узком смысле, соотносятся понятия «источник права» и «форма права», анализируется смысловое содержание правовой дефиниции.

The article raises the issues of concept and sense of source of law. The legal category is considered in the broad and narrow sense. The notion of the source of law is related to the form of law and the semantic content of legal definition is analyzed.

Ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представление о них является отправной точкой позна-

ния права. Известный русский ученый Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. отмечал, что без

изучения основных вопросов об источнике права, а также специфических особенностей тех

или иных видов источника права нельзя судить вообще о природе и характере самого пра-88 ва.

Проблемы, свойственные судебному прецеденту как источнику права, вряд ли могут быть разрешены в отрыве от исследования вопросов, касающихся в целом источника права. Не имея четкого представления об источнике права, его понятии и значении, достаточно трудно анализировать понятие судебного прецедента, раскрыть его сущность, назвать признаки, определиться с содержанием системы источников права и ролью конкретного источника права.

Термин «источник права» был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частно-

го права (fons omnis publici privatique juris) . С тех пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала актуальной.

Причины неопределенности и условности правовой дефиниции можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник».

Под источником в обыденной речи понимают место, откуда исходит вода. В латинском языке термин «fond», который положил начало современным представлениям об источниках права, имеет два значения: «первое - источник в смысле родник, ключ (отсюда ведет свое происхождение употребляющееся в русском языке слово «фонтан»); второе значение - начало, первопричина, виновник»90. Современный русский язык, указывая, что источник - это все «то, что да-

87 См.: Зивс С.Л. Источники права. - М.,1981; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. -М.,1999; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - Волгоград, 2004; Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7; Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3; Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» // Право и политика. - 2007. - № 1 и др.

88 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003. - С. 62.

89 См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. - М., 2004. - С. 17.

90 Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. - М.: Русский язык, 1986. - С. 332.

ет начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь», указал также на третье значение термина -«письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»91. Словарь В. Даля источником называет «всякое начало или основание, корень или причину, исход-

ную точку, запас или силу, из которой что-то истекает, рождается, происходит» .

Основываясь на представленных в словарях определениях термина, правовую дефиницию «источник права» целесообразно рассматривать в двух аспектах: как причину, обусловливающую правовое явление, и определенный документ, включающий правовую норму.

Данную позицию поддерживает О.А. Иванюк. Автор подчеркивает, что при использовании значение слова «источник», собственно правовую дефиницию «источник права» можно понимать «и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует приме-

нение неписаных норм права» .

Изучение правового термина еще в дореволюционной России вызывало множество споров. В частности, И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор понимается различно и по поводу него ведутся споры... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука». Ученый пишет: «.в сущности, почти все ученые» одинаково понимают термин «источник права» - как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться нормотворящими факторами»94, благодаря которым право становится реальностью, а регулирование общественных отношений приобретает определенные, достаточно понятные для правоприменителей очертания. Данную позицию разделял Е.Н. Трубецкой, который отмечал, что источник права необходимо понимать как «обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения»95.

Говоря о спорах по поводу правового понятия, И.В. Михайловский полагал, что они весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии о дефиниции «источник права» периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя этот факт, можно отметить, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепризнанного определения понятия, но даже спорным предстает смысл выражения «источник права».

В 40-е годы XX в. под источником права понимался способ, с помощью которого правилу поведения через государственную власть придавалась общеобязательная сила или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы»96. Следовательно, в Советском государстве в основе определения термина лежала концепция отождествления права и действующего законодательства.

С конца 50-х годов в противовес «узконормативному» стало складываться «широкое» понимание термина. Как указывает В.А. Муравский, «исследование проводилось в контексте таких юридических категорий, как правоотношение, правосознание, субъективное право»97.

В настоящее время мысль о неопределенности и спорности источника права прослежива-

ется в трудах как отечественных, так и зарубежных авторов. Подчеркивается, что источник права является тем термином, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понятие то-

91 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 1997. - С. 255.

92 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. - М., 2000. - С. 59.

93 Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

94 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. - С. 237.

95 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75.

96 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. - М., 1940. - С. 173.

97 Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. С. 13.

98 См.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109 и др.

го, что обозначается данным выражением. Например, А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие «источник права» «принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей

сути представляют собой метафоры»99. Б.Н. Топорнин отмечает образный характер понятия и

предлагает рассматривать термин «как некую конвенциональную условность» .

В современной правовой науке понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права; и в узком - как способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм101.

При этом исследователями выделяются две разновидности широкого понимания ис-

точника права - материальная и идеологическая.

Под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Данный подход берет свое начало от марксистского определения соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса. Источник права в материальном смысле раскрывает причины возникновения права в целом. По мнению Е.И. Козловой и О.Е. Кутафина, «в материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют.. .содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические

отношения» . Ф.М. Раянов указывает, что это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще» 104. Можно сделать вывод, что материальные источники права определяют содержание юридических норм. Так как содержанием правовой нормы являются и общественные отношения, возникающие формы общественных отношений требуют новых правовых норм.

В юридической литературе под источником права в идеологическом или идеальном смысле понимают правосознание, правовую идеологию. Так, Н.А. Пьянов утверждает, что понятие «источник права» в идеологическом смысле «раскрывается в правовых идеях и взглядах на право, в представлении о праве, играющем немаловажную роль в процессе формирования позитивного права»105. Исследователи указывают, что под понятие «источники права» в идеологиче-

ском смысле подпадают юридические доктрины и учения, которые, в свою очередь, определяются аксиологическим аспектом, т.е. являются наиболее ценными для общества.

Источники права в материальном и идеологическом смысле называют первичными источниками.

Узкий аспект понимания источников права принято связывать с формальноюридическим или специально-юридическим подходом, которым раскрывается юридическая составляющая понятия «источник права».

Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно

99 Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45-46.

100 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16.

101 См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992. С. 286; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005. - С. 44.

102 См.: Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 1992. - № 2. -С. 23; Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

103 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. - М.: Юрист, 1999. - С. 18.

104 Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2001. - С. 324.

105 Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

106 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998.

юридических норм. Названный подход определяет, каким образом идет процесс формирования и закрепления правовых норм, в каком виде преподносится обществу и как практически применяется юридическая норма потенциальными субъектами права, каковы внешние параметры правовых норм, которые регулируют (охраняют) определенный вид общественных отношений. С.С. Алексеев указывает, что это «механизм перевода требований общественных

тенденций в собственно юридические нормы» . При этом источник права понимается как «исходящий от государства или признанный им официально способ выражения (оформления) и закрепления нормы права, как идеи о должном или допустимом в объективном смыс-

ле» , как «то, где содержится норма права» , как «объективное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов»110. Итак, акцент делается на представлении об источниках права как объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными выражать и осуществлять право.

Источники права в формально-юридическом смысле (узкое понимание) называются вторичными источниками111.

Кроме понятия «источник права» часто используется понятие «форма права». Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что, хотя в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия преодоленными. проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»112.

Изначально в отечественном правоведении выдвигалось предложение, чтобы «термин «источник права» применялся в его общеупотребительном филологическом смысле, а понятие, которое вкладывается в термин «источник права» в юридическом смысле, предлагалось определить как «форму права»113.

В настоящее время сложились три подхода в решении вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права».

Первый заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Даже после написания термина «форма права», как правило в скобках, для констатации тождественности и равнозначности понятий следует термин «источник права». Представитель такого подхода М.И. Байтин пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». Исследователь указывает, что «к исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»114.

Сторонники второго подхода понятия «источник права» и «форма права» рассматривают как полностью не совпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В таком контексте В.О. Лучин и А.В. Мазуров подчеркивают, что если «форма права» указывает, «как организовано и выражено вовне содержание права»,

107 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 250.

108 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76.

109 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. - Тюмень, 2000.

110 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 402.

111 См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 143-168; Василенко О.Н., Рябко А.И. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. - 2000. - № 2. - С. 63-64.

112 Василенко О.Н., Рябко А.И. Указ. соч. С. 63.

113 Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1968. - С. 64.

114 Байтин М.И. Указ. соч. С. 67.

то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения»115.

Согласно третьему подходу в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в других могут значительно отличаться друг от друга и, следовательно, не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место, когда речь идет о формально-юридических (вторичных) источниках права, которые, по мнению Т.В. Гуровой, называются «формальными источниками права»116. Исключается всякое совпадение терминов, когда речь идет об источниках права в широком смысле слова. М.Н. Марченко уверен, что «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рас-

сматриваемую форму права и ее содержание» . Совпадения источника права с формой права нет и не может быть при анализе первичных источников права, которые рассматриваются через призму материальных, идеологических, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правотворчества и правоприменения.

На наш взгляд, третий подход не является самостоятельным, так как, по сути, не предлагает новый способ решения проблемы при соотношении правовых терминов «источник права» и «форма права». Вероятнее всего, он представляет собой лишь соединение двух первых подходов.

Итак, понимание соотношения понятий «источник права» и «форма права» не отличается чем-то существенным в рамках широкого и узкого подходов к определению правовой категории «источник права». При разграничении правовых дефиниций руководствуются идеей широкого (материального или идеологического) толкования термина «источник права», при отождествлении формы и источника права используется узкий (формальноюридический) подход определения источника права. В первом случае понятия разграничиваются в силу представления источника права в качестве фактора, предопределяющего норму права, во втором считаются идентичными в связи с тем, что обе дефиниции являются способом выражения правовой нормы. Однако данная правовая мысль не представляется значимой при решении вопроса, возникающего в практике применения правовой нормы.

Полагаем, что, несмотря на огромный спектр точек зрения, источник права как специальный юридический термин, означающий определенное правовое понятие, отличное от других правовых дефиниций, имеет право на существование, ибо является достаточно емким, комплексным и независимым от других смежных с ним понятий. Неопределенность толкования термина, как основополагающей категории юриспруденции, не освобождает ученых от поиска наиболее общего, универсального определения, которое удовлетворяло бы как научную теорию, так и практику правоприменения.

Как уже было отмечено, устоявшееся понимание термина «источник права» как

«внешней официальной формы выражения правовой нормы» , анализ понятия в узком и широком смысле, разнообразные подходы толкования термина и соотношение его с другими смежными понятиями зачастую не решают вопросов, возникающих перед правоприменителем. Существующие представления, в частности широкий подход к пониманию источника права, лишь размывают юридическое содержание, наполняют его порой ненужным, не относящимся к правоведению смыслом. Под источниками права понимается все, что имеет отношение к юридической норме с точки зрения причинно-следственной связи, в том числе и неправовые понятия.

115 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).

М., 2000. - С. 11.

116 Гурова Т.В. Указ. соч. С. 23.

117 Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350.

118 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 337.

Например, согласно широкому подходу в содержание источника права включаются и «материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»119, и правовое сознание, идеология, а также правовые идеи и научные доктрины. Однако это самостоятельные дефиниции, отдельные термины, способные лишь косвенно влиять на такую правовую категорию, как источник права. Ведь согласно Г. Кельзену, чтобы «познать. предмет», не нужно отвечать на вопрос «каким он должен быть или как он должен создаваться», необходимо просто задать вопрос «что это на самом деле, и как оно есть»120. Другими словами, при изучении того или иного предмета нужно стремиться освободиться от чуждых предмету элементов.

В юридическом словаре термин «источник права» объясняется как «форма закрепления (внешнего выражения) норм права»121. Но какая это должна быть форма закрепления? Различают два вида форм закрепления нормы права: письменную и неписьменную (устную). Иных форм правоведением не разработано. К письменной форме относят в основном закон, судебный прецедент, правовой принцип, договор с нормативным содержанием; к неписьменным - обычай. Означает ли сказанное, что названные правовые дефиниции являются источниками права? И объясняется ли содержание термина «источник права»? Закон, судебный прецедент, правовой принцип, обычай и договор с нормативным содержанием - это виды источников права, это то, каким может быть собственно источник права, а не каким он есть на самом деле. Представление источника права в качестве внешней формы закрепления правовых норм, на наш взгляд, необходимое, но недостаточное основание при определении исследуемого термина.

Актуальным является то, что названные подходы не оправдывают выбор того или иного источника права в практике правоприменения, они не объясняют, почему судье необходимо ссылаться на закон, обычай или судебный прецедент при вынесении решения. Проблема заключается в том, что при определении источника права игнорируется вопрос о том, почему норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой. Важен, на наш

взгляд, вывод Р. Кросса, что «именно данная правовая категория (источник права. - Т.В.) рас-

крывает содержание юридической нормы» . Дефиниция «источник права» придает существующим правилам поведения правовой характер. Источник права, а не любая другая правовая категория называет весь спектр существующих правовых норм, обусловливает необходимость их применения при решении спорных вопросов. При этом актуально не то, как объясняется содержание данного правового положения, а то, почему делается вывод, что определенные нормы являются нормами права. Именно источник права, закрепляющий правовую норму, может быть положен в основу решения правоприменителя. Такой подход объясняет характер дискуссий об источниках права, решает основные проблемы практики применения различных источников права и подчеркивает значимость вопросов: «Много источников права или один?», «Является ли обычай источником права?», «Является законодательство правом или только источником права?», «На что может сослаться судья при вынесении решения?», «Что может быть положено в основу вынесенного решения?».

В данном контексте интерес представляет классификация источников права известного английского юриста сэра Джона Самонда на формальные и материальные. Под формальными он понимает «демонстрируемые судами волю и власть государства», это признанные источники права, которые правоприменитель обязан положить в основу решения. Материальными источниками, по мнению ученого, являются «те, из которых выводится содержание, а не юридическая сила закона», это источники, которые официально не признаются в качестве таковых, нуждаются в юридическом закреплении, но важность и значимость их в практической жизни обусловливает необходимость их применения. Материальные источники правоприменитель

119 Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 32.

120 Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. - М.: АН СССР ИНИОН, 1987. - С. 4.

121 Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

122 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

вынужден положить в основу своего решения. Продолжая данную мысль, Р. Кросс указывает, что существуют «источники права, имеющие обязательную силу, и источники, имеющие убеждающее значение»124.

Такой подход к пониманию источников права не говорит об особом приоритете одних источников над другими, не указывает на истоки и факторы, предопределяющие существование нормы права, не ограничивается ссылкой на способ закрепления. Решается проблема, возникающая перед правоприменителем, в частности, дается ответ на вопрос, что может быть положено в основу принимаемого судьей решения - закон, обычай или судебный прецедент, и не важно, признан он государством в качестве официального источника или нет. При этом выбор судьей того или иного источника права определяет статус в качестве либо применителя норм, либо правотворца, что позволяет отнести его к определенной правовой семье.

Изложенная позиция, на наш взгляд, подтверждается статьей 38 Статута Международного Суда ООН125, которая обязывает Суд при вынесении решения ссылаться на следующие источники права (применять): «международные конвенции. международный обычай. общие принципы права. судебные решения и доктрины специалистов по публичному праву.»126. В документе, который является неотъемлемой частью национального права большинства стран мира, не просто перечислены виды источников права, но и закреплено право ссылаться на них при вынесении решения. Таким образом, источник права в отличие от других правовых дефиниций обусловливается возможностью быть примененным Судом, характеризуется важным качеством, с помощью которого Суд может аргументировать свою позицию и выносить правовые решения.

Интересна позиция, изложенная в Основном Законе Федеративной Республики Германия. В частности, в ст. ст. 20 (3) и 20 А указывается, что судебная власть обязана ссылаться на закон и право127. То есть, в соответствии с Конституцией Германии, суды могут выносить решения, основываясь не только на законе, но и в целом на праве. Другими словами, источники права Германии не ограничиваются законом, судья в основу судебного решения может положить правовые нормы, которые находятся в других источниках, определяемых правом.

Заметим, что названный подход не раскрывает значимость и приоритет того или иного источника права, не указывает на признание его со стороны государства. Данный подход называет одно из оснований разграничения правовых семей. В случае, если судья применяет в своих решениях судебные прецеденты, то имеется в виду система общего права, если вы-несеное решение основывается на законодательной норме, то речь идет о романо-германской системе права, если правоприменитель использует коран, сунну, кияс или иджму (мусульманские источники права), то можно говорить о религиозной правовой семье.

Итак, смысловое значение термина «источник права» характеризуется тем, что правовая дефиниция придает всей совокупности действующих в обществе норм правовой статус и юридическую силу. Источник права, а не любая другая правовая категория, открывает для правоприменителя правовые нормы, обусловливает необходимость их применения при регулировании общественных отношений. Из источника права правоприменитель выводит содержание правовой нормы вне зависимости от признания его государством, вне зависимости от того, имеют ли источники права обязательную силу или лишь убеждающее значение. Именно источник права может быть положен в основу решения правоприменителя.

123 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157-158.

124 Там же. С. 158.

125 Часть 1 статьи 38 Статута Международного Суда ООН: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; Ь) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой. судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

126 Бекяшев К.А. , Ходаков А.Г. Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. - М., 1996. - С. 14.

127 См.: Дубровин В.Н. Конституционное право зарубежных стран. - М.: Юрлитинформ, 2003. - С. 134.

На наш взгляд, данный подход решает проблему, возникающую при применении правовых норм, называет конкретный источник права (закон, обычай или судебный прецедент), используемый правоприменителем при вынесении решения. Очевидно, что при анализе в таком аспекте определение термина «источник права» в качестве всего того, на что может сослаться правоприменитель, что он может положить в основу принимаемого решения и чем могут быть обусловлены его действия, является наиболее удачным. Использование такого понятия отвечает, в первую очередь, реалиям и требованиям современной правовой действительности.