Заключение и расторжение трансграничных браков. Межнациональные браки - плюсы и минусы. Фильмы о межрасовых браках

31.10.2019

Трансграничный (международного, интернационального, с иностранным элементом) брак , который, являясь разновидностью организационно-правовой формы брачного союза, представляет собой:

– гендерный союз российских граждан с гражданами иностранных государств на территории России и за рубежом;

– брак лиц, состоящих в зарегистрированных отношениях, в которых один из супругов впоследствии изменил гражданство, бывшее у него на момент вступления в брак (независимо от формы брака и условий его заключения);

– иные браки лиц разного пола, выходящие за пределы одного государства (трансграничные браки) - посольские, консульские браки, браки, заключенные на территории морских судов, в экспедициях, и т.д.;

– брак иностранных граждан, бипатридов, апатридов, беженцев и вынужденных переселенцев на территории Российской Федерации как с российскими гражданами, так и между собой, оформленный в соответствии с требованиями закона места заключения брака с соблюдением личного закона каждого из лиц, вступающих в брак.

К категории «трансграничный брак» могут быть использованы лишь две составляющие: субъект и юридический факт. Субъектами выступают лица, вступающие в брак или требующие его расторжения или признания, хотя бы одно из которых является гражданином иностранного государства; юридическим фактом - государство места заключения, расторжения или признания брака, отличная от государства личного закона одного или обоих супругов. Под объектом правоотношений понимаются сами отношения между лицами, вступающими в брак или требующие его расторжения или признания, в связи с чем данные отношения невозможно отнести ни к одной из коллизионных привязок безотносительно субъектного состава брачующихся или места заключения, расторжения или признания брака, как не имеющих самостоятельного, «международного», содержания.

В большинстве стран, в частности, как и в России, для брачно-семейных отношений характерно полное равноправие супругов в решении всех вопросов семейной жизни, независимо от их национальности, расы и отношения к религии, как гласит Конституция или Основной Закон того или иного государства. Однако в некоторых странах брак допускает семейную связь между мужчиной и несколькими женщинами (полигамия – например, Дальний Восток, страны Африки), реже между женщиной и несколькими мужчинами (полиандрия – например, в Непале или отдаленных местностях Индии), а порой разрешаются и однополые браки (например, в Бельгии, Голландии, Испании и др.). К тому же, законодательству и практике ряда стран известны расовые ограничения: например, не допускаются браки между людьми разной расы или разного вероисповедания (в Африке и Азии). Все это говорит о том, что национальные традиции, а так же религиозные, бытовые и этнические обычаи разных народов оказывают огромное влияние на формирование законодательной базы государства. Вот почему материально-правовые нормы семейного права разных стран так принципиально могут отличаться друг от друга.

Важно заметить, что область брачно-семейных отношений не полностью, а лишь частично входит в объект регулирования международного частного права. Дело в том, что такие отношения имеют не только гражданско-правовую, но и административно-правовую природу. А, как известно, превалирующей в доктрине международного частного права сегодня является позиция, согласно которой объектом международного частного права могут быть только гражданско-правовые отношения международного характера. Соответственно, те отношения, которые выходят за рамки гражданско-правовых, уже будут регулироваться не международным частным правом, а нормами других отраслей права.

Заключение и расторжение трансграничных браков

Заключение и расторжение брака
Заключение брака на територии РФ Форма и порядок заключения брака на территории РФ определяетс я законодательством РФ Условия: 1 Между российским гражданином и иностранцами определяется для каждого из лиц вступающих в брак законодательством госуд гражданином которого лицо является в момент заключеия брака с соблюдением требований ст 14 СК РФ (п 2 ст!56 СК РФ) 2 М. Российскими гражданами и лицами с двойным гражданством. --Если у данного лица имеется также гражданство РФ то применяется законодательство РФ. При наличии гражданства нескольких стран применяется закондательство любой из стран с соблюдение статьи 14 СК 3 Для лица без гражданства примензак-во государство6, где данное лицо имеет постоянное место жит-ва.	Источники правового регулирования Международные: Международные договоры (например, Конвенция о заключении и признании действительности брака 1978) Национальные: СК РФ ФЗ РФ	Заключение и растор брака на территории иностранного госуд Признание брака между гражданами РФ, заключенных запределам РФ действительными. Условие: 1 соблюдение зак-ва данного государства 2 соблюдение условий ст.14 СК РФ
Расторжение брака
На территории РФ производится в сооответствии с зак-вом РФ	За пределами РФ признается действительным в РФ с соблюдением зак-вомданногиностгосуд о компетенции органов, принимавших решение о разводе, и подлежащем применению при расторжении брака законадательстве (п 3 ст 160 РФ)

«Хромающий» брак – это брак, заключённый между гражданами разных государств, действительный на территории одного государства и недействительный на территории другого государства.

Принципы регулирования брачно-семейных отношений, которые должны соблюдать все государства: 1) мужчины и женщины, достигшие брачного возраста, имеют право на вступление в брак 2) право на вступление в брак не может быть ограничено на основании расы, национальности и религии 3) брак может быть заключён только при полном и свободном согласии сторон 4) мужчины и женщины должны пользоваться одинаковыми правами при вступлении в брак 5) семья должна пользоваться защитой со стороны государства 6) особой защитой должны пользоваться дети.

При заключении брака действуют следующие коллизионные привязки: личный закон физического лица (но в разных государствах он по-разному· применяется и действует). Действует для граждан Италии, Германии, Испании, Греции, Австрии, Бельгии, Египта, Швеции. Закон Домицилия используется в Австралии, Новой Зеландии и Великобритании Совместное применение закона гражданства и закона Домицилия применяется в Болгарии и во Франции закон места совершения брака – США, Канада, страны Латинской Америки.· Согласно СК РФ форма и порядок совершения брака на территории РФ определяется по российскому праву, а на условия совершения брака на каждого из лиц, вступающих в брак, распространяется законодательство государства, гражданином которого это лицо является в момент заключения брака. Во всех правовых системах при заключении брака предъявляют особые требования к формальным и материальным условиям: 1) материальные условия заключения брака – это обстоятельства, с наличием или отсутствием которых закон связывает вопрос о действительности брака: a. (действует только в моногамных) отсутствие состояния какого-либо из будущих супругов в других браках b. Достижение лицами, вступающими в брак определённого возраста c. Отсутствие между лицами, вступающими в брак, отношений родства или свойства. 2) Формальные условия вступления в брак – это требования, которые предъявляются к процедуре оформления брака: закон места совершения брака.

Процедура оглашения вступления в брак (в СМИ должна быть опубликована дата вступления будущих супругов; если в течение срока не поступит обоснованного возражения, брак зарегистрируют.. В некоторых странах требуется специальное разрешение на вступление в брак. Консульские браки предусмотрены практически везде. Условия заключения консульских браков – это браки, заключённые на территории консульства. Браки российских граждан РФ могут заключаться как в России, так и заграницей, а также на территории консульств (дипломатические, консульские представительства). Браки между иностранными гражданами, заключённые в России, в посольстве или консульстве иностранных государств, признаются действительными на территории РФ на условиях взаимности, если лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула. Заключение смешанных браков, как правило, на территории консульств не разрешается. При заключении брака на территории консульства к материальным условиям предъявляются требования, соответствующие личному закону лиц, вступающих в брак, а к формальным условиям – требования, предъявляемые к государственным бракам.

Как правило, если расторжение брака возможно, то только в судебном порядке. Расторжение брака по российскому законодательству с иностранным элементом. Если брак расторгается между российским гражданином и иностранным гражданином, либо лицом без гражданства на территории РФ, то применяется российское право. При расторжении брака между российскими гражданами и иностранными гражданами за пределами России, расторжение будет признано действительным, если соблюдено законодательство страны, в котором производится расторжение брака. Российские граждане могут расторгать браки с иностранными гражданами как на территории страны, так и за пределами РФ, даже если оба супруга проживают за пределами РФ. Если заявление о расторжении брака подаётся в российский суд вне зависимости места жительства истца или ответчика, гражданин, проживающий за границей должен быть надлежащим образом извещён о всех обстоятельствах дела, о месте и времени рассмотрения. С этой целью ему направляется копии документов и повестка о явке в суд. В этих случаях суды используют международные договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам и Гаагскую конвенцию по вопросам гражданского процесса 1954 года. Вручение судебных документов осуществляется посредством вручения через МИНЮСТ РФ. Если все требования соблюдены, то дело рассматривается по правилам, которые установлены для российских граждан. В случае неявки надлежащим образом извещённой стороны, дело может быть рассмотрено и в её отсутствие. При этом при расторжении брака, применяется как российское материальное, так и российское процессуальное право, если иное не предусмотрено международными договорами.

Ст. 1219 – 1221 ГК РФ

Часть 4 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993)

Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности (Рим, 07.10.1952)

Конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб (Вена, 21.05.1963)

Европейская конвенция о гражданской ответственности за ущерб, нанесенный автотранспортными средствами (Страсбург, 14.05.1973)

21. Наследственные отношения в международном частном праве: общая характеристика, основания наследования, применимое право, наследственный статут. Коллизионные проблемы выморочного имущества

Ст. 1224 ГК РФ

Конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц (Гаага, 02.10.1973).

Конвенция о праве, применимом к наследованию в силу смерти (Гаага, 01.08.1989).

22. Завещание в международном частном праве: проблема квалификации, материально-правовое и коллизионное регулирование

Ст. 1224 ГК РФ

Часть 5 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993)

Конвенция, предусматривающая единообразный закон о форме международного завещания (Вашингтон, 26.10.1973)

Конвенция о создании системы регистрации завещаний (Базель, 16.05.1972)

Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 09.09.1886)

Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (Москва, 24.09.1993)

24. Смежные права в международном частном праве: понятие, принципы и сроки защиты. Материально-правовое и коллизионное регулирование

Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29.10.1971)

Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 21.05.1974)

25. Патентные права в международном частном праве: понятие, принципы и сроки защиты. Материально-правовое и коллизионное регулирование

Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883)

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 15.04.1994)

Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 19.06.1970)

Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (Мадрид, 14.04.1891)

Лиссабонское соглашение о защите указаний места происхождения изделий и их международной регистрации (Лиссабон, 31.10.1958)

26. Трансграничный брак: понятие и проблема квалификации. Заключение и расторжение трансграничных браков

Ст. 156 – 160 Семейного кодекса РФ

Конвенция ООН о согласии на вступление в брак, минимальном брачном возрасте и регистрации браков (Нью-Йорк, 10.12.1962).

Конвенция о выдаче свидетельства о праве на вступление в брак (Мюнхен, 05.09.1980).

Конвенция о заключении и признании действительности браков (Гаага, 14.03.1978).

Конвенция о содействии заключению браков за рубежом (Париж, 10.09.1964)

Конвенция о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов (Гаага, 01.06.1970)

27. Личные и имущественные отношения супругов в международном частном праве: материально-правовое и коллизионное регулирование

Ст. 161 Семейного кодекса РФ

Часть 3 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993)

Конвенция о коллизиях законов относительно последствий брака в области прав и обязанностей супругов в их личных отношениях и в области имущества супругов (Гаага, 17.07.1905)

Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов (Гаага, 14.03.1978)

28. Особенности правового статуса детей в трансграничных семьях. Личные и имущественные отношения родителей и детей: материально-правовое и коллизионное регулирование

Ст. 162-165 Семейного кодекса РФ

Конвенция о взыскании за границей алиментов (Нью-Йорк, 20.06.1956)

Конвенция о признании и приведении в исполнение решений, касающихся алиментных обязательств (Гаага, 02.10.1973)

Конвенция о международном порядке взыскания алиментов на детей и других формах содержания семьи (Гаага, 23.11.2007)

29. Международный гражданский процесс: понятие, правила определения подсудности. Соглашения о подсудности: понятие, виды, применимое право

Раздел V ГПК РФ

Раздел V АПК РФ

Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 01.03.1954)

30. Международный коммерческий арбитраж: понятие, виды, компетенция. Арбитражное соглашение: понятие, виды, применимое право

Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"

Приказ ТПП РФ от 18.10.2005 N 76 "О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при торгово-промышленной палате Российской Федерации"

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Хромова, Екатерина Юрьевна. Коллизионное регулирование трансграничных браков в международном частном праве: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Хромова Екатерина Юрьевна; [Место защиты: Рос. акад. нар. хоз-ва и гос. службы при Президенте РФ].- Москва, 2014.- 197 с.: ил. РГБ ОД, 61 14-12/401

Введение

Глава I. Основы правового регулирования трансграничных браков в российской федерации и иностранных государствах 20

1.1. Особенности и перспективы развития законодательства России и иностранных государств в сфере трансграничных браков 20

1.2. Место трансграничного брака в российском законодательстве и доктрине и мусульманских странах 44

Глава II. Заключение трансграничных браков по российскому и иностранному законодательству: теоретические и практические аспекты 63

2.1. Дифференциация условий и препятствий для заключения трансграничных браков 63

2.2. Этапы заключения трансграничных браков: особенности и последствия 84

Глава III. Недействительность и прекращение трансграничных браков по праву россии и мусульманских государств 106

3.1. Основания, порядок и последствия прекращения трансграничных браков и признания их недействительными 106

3.2. «Soft law» в сфере регулирования трансграничных браков.126

3.3. Международные коллизионные нормы в трансграничных браках 141

Заключение 159

Библиографический список

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Развитие межгосударственных экономических отношений выступает основой формирования и углубления отношений различного рода. В настоящее время в связи с многообразием видов и форм общественного и государственного взаимодействия граждан различных государств, проявляющимся в росте международного туризма, сотрудничества и развития обмена в сфере науки, образования, спорта, постепенно возникает острая необходимость в правовом регулировании отдельных видов отношений между такими гражданами. Особенно актуальным является вопрос законодательной регламентации брачных отношений представителей различных государств, относящихся к таковым не только в силу их взаимосвязи с иностранным государством с помощью коллизионной привязки права гражданства или места жительства, но и по своим традициям, обычаям, религии и культуре выступающих представителями противоположного российскому сознанию мировосприятия.

Увеличение количества браков между гражданами разных государств, случаи регистрации браков между гражданами одного государства на территории другого, проблемы смешанных браков, когда супругами являются граждане государств с различными подходами к содержанию брачных отношений, обусловило необходимость проведения детального исследования брачных отношений международного характера. В качестве примера таких отношений автором настоящего диссертационного исследования были взяты за основу смешанные браки с участием европейцев и представителей стран мусульманской правовой семьи.

Брачно-семейные отношения международного характера занимают в доктрине и практике международного частного права особое место. Как правило, брачно-семейное законодательство каждого государства тесно связано с господствующей в стране культурой, традициями, моралью, религией, основными принципами жизни, в связи с чем его применение зачастую зависит от существующего в данном государстве понятия публичного порядка. Приведение законодательства в данной области к единообразию является долгим, тяжелым и кропотливым процессом, требующим подробного исследования российского и иностранного права для последующего предупреждения коллизий, их рассмотрения и разрешения.

Попытки достигнуть единообразия европейских коллизионных норм были сделаны путем заключения Гаагских конвенций 1902 - 1906 гг., где вопросам брака и развода было отведено особое место. Данные Конвенции не получили широкого признания, число их участников немногочисленно, в связи с чем статус универсальных международных договоров, способных разрешить вопросы применимого права к частноправовым отношениям международного характера в сфере брака и семьи между гражданами иностранных государств, не представляется возможным определить.

Более широкую сферу действия имеют Конвенция о заключении брака и признании его действительным 1978 г., Конвенция о гражданстве замужней женщины 1958 г. и др., которые также не являются абсолютно приемлемыми для всех государств.

Известно, что практически любые отношения не могут обойтись без использования ряда императивных правил для участников регулируемых международных брачных отношений, устанавливающих ограничения как в интересах отдельных групп лиц, так и в общих (всеобщих) интересах. И. А. Покровский, крупнейший российский цивилист дореволюционного времени, писал: «Не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т. е. вводить в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить индивидуальные интересы в жертву общественным…».

Частноправовые начала возрастают и в сфере семейных отношений, о чем свидетельствует законодательное признание возможности заключения брачных контрактов. Между членами семьи возникают разнообразные имущественные отношения, с помощью которых семья выполняет функцию экономической ячейки общества. Эти обстоятельства сформировали мнение научного юридического сообщества о том, что в современных условиях семейное право представляет собой не самостоятельную правовую отрасль, а лишь подотрасль гражданского права.

Семейное право в континентальной правовой системе обычно не признается самостоятельным и включается в состав гражданского права в качестве подотрасли (что отражается в отсутствии его самостоятельной кодификации и нахождении семейно-правовых норм в гражданском кодексе).

Анализ регулирования институтов заключения, расторжения и признания международного брака недействительным по праву иностранных государств, выявление общего и противоположного в них, выяснение степени возможного применения социально чуждого права, приводят к необходимости учета важности положительных элементов, которые государства заимствуют друг у друга. В сфере заключения трансграничного брака - это правила, отвечающие общей задаче охраны семьи и воспитания здорового молодого поколения. В результате проведенных в ряде государств во второй половине XX века реформ брачно-семейного законодательства появилось значительное число норм общесоциальной направленности. Некоторые из этих норм, например, предоставление в ряде государств женщине равных с мужчиной прав в семейных отношениях, были приняты под влиянием распространения идей о равенстве мужчины и женщины в социальной жизни и многочисленных демократических выступлений широких народных масс в поддержку этих требований.

Вышеизложенное теоретическое обоснование избранной темы диссертационной работы позволяет утверждать, что без комплексного, всестороннего, ретроспективного анализа многочисленных проблем, возникающих в сфере трансграничных брачных отношений, являющихся существенным компонентом любого частноправового института, и определения конкретных путей разрешения коллизий в рассматриваемой области невозможно дальнейшее поступательное развитие науки гражданского, семейного и международного частного права, а также смежных отраслей и их совершенствование, что и предопределяет актуальность настоящего исследования.

Степень разработанности темы исследования. Вопросы семьи и брака в международном частном праве в середине прошлого века наиболее детально были исследованы Н. В. Орловой. За последние пятьдесят лет в большинстве зарубежных государств произошли существенные изменения как в законодательстве, так и в практике его применения, в связи с чем часть вышеуказанных вопросов получила освещение в трудах Л.П. Ануфриевой, Г.К. Дмитриевой, Е.А. Криволаповой, М.Н. Малеиной, Н.А. Матвеевой, Т.Н. Нешатаевой, С.С. Сафроновой, Г.Ю. Федосеевой и другими учеными. Однако продолжающиеся реформы, смены политических режимов, изменение форм правления иностранных государств привели к возникновению новых проблем, нуждающихся в изучении. В российской правовой литературе за последние десятилетия монографических исследований, осветивших в аспекте международного частного права заключение, расторжение международного брака и признание его недействительным, было немного. Лишь отдельные вопросы этой темы нашли отражение в работах М.В. Антокольской, Э.С. Ахильговой, З.М. Бараевой, О.А. Дюжевой, Г.К. Матвеева, Н.А. Матвеевой, А.М. Нечаевой, А.А. Рубанова и др.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования выступает совокупность правоотношений, складывающихся в сфере частноправового регулирования трансграничных брачных отношений, потенциал использования существующей международно-правовой конструкции международных брачных отношений и расширение сферы регулирующего воздействия указанных отношений, рассмотренные в теоретическом и практическом аспектах.

Предметом исследования настоящей диссертационной работы является совокупность правовых норм и институтов, регулирующих международные брачные отношения в сфере их заключения, расторжения и признания недействительными с позиции российского и иностранного семейного и международного частного права.

Особое внимание в диссертации уделяется рассмотрению действующего российского и иностранного законодательства, исследованию влияния проведенных в этих государствах реформ в семейном праве на порядок заключения брака с иностранными гражданами и на коллизионные нормы, регламентирующие заключение и прекращение трансграничных брачных отношений, а также признание их недействительными по национальному и международному частному праву.

Цель исследования состоит в осуществлении комплексного анализа проблем брачно-семейного коллизионно-правового регулирования правоотношений, возникающих вследствие заключения, расторжения и признания международных брачных отношений недействительными, а также в разработке предложений по применению и совершенствованию норм законодательства в этой области.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

– определить особенности и перспективы развития трехчленной структуры иностранного элемента «субъект - объект - юридический факт» в качестве иностранного элемента применительно к категории «трансграничный брак»;

– обозначить место трансграничного брака в российском и иностранном законодательстве и сформулировать понятие «трансграничный (международный, интернациональный, с иностранным элементом) брак»;

– исследовать дифференциацию условий, препятствий для заключения трансграничного брака, определить концепцию заключения брака через представителя;

– проследить за этапами заключения трансграничных браков, выявить их особенности, определить последствия и целесообразность признания возможности состояния в полигамном браке для отдельных категорий граждан;

– проанализировать основные проблемы в сфере применения оговорки о публичном порядке к трансграничным бракам, рассмотреть основания, порядок и последствия их заключения, прекращения и признания, а также сформулировать конкретные предложения по совершенствованию брачно-семейного и международного частного законодательства в сфере регулирования исследуемых правоотношений;

– рассмотреть порядок применения «soft law» как источника регулирования трансграничных браков;

– исследовать международные коллизионные нормы, применяемые при заключении трансграничных браков, а также определить роль международной унификации, гармонизации и рецепции права как способов преодоления коллизионных проблем в рассматриваемой сфере.

Методологическую основу исследования составили: диалектический и другие общенаучные методы познания: анализа и синтеза, индукции и дедукции, классификации (систематизации, аналогии), а также специальные, частнонаучные методы и приемы познания: исторический, комплексный, сравнительно-правовой, формально-логический, систематическое и историческое толкование и анализ правовых норм и категорий, имеющий универсальный характер и выступающий связующим звеном между различными областями общественных наук.

Метод анализа и синтеза применялся при решении задачи отслеживания системности и структурированности этапов в заключении интернационального брака.

Индуктивный и дедуктивный методы были использованы автором настоящего диссертационного исследования при определении места международных коллизионных норм в сфере трансграничных брачных отношений и рассмотрения порядка применения «soft law» как источника регулирования трансграничных брачных отношений соответственно.

Классификация (систематизация, аналогия) как метод познания позволил соискателю проанализировать гражданско-правовые основания, порядок и последствия признания недействительным международного брака и перспективы его расторжения.

Комплексный, исторический и сравнительно-правовой методы предоставили возможность определить особенности и перспективы развития законодательства России и иностранных государств сфере международного частного права по вопросам правового регулирования трансграничных браков.

Формально-логический метод на основе проведенного исследования способствовал формулированию конкретных предложений по совершенствованию брачно-семейного и международного частного законодательства в сфере регулирования правоотношений, возникающих вследствие заключения, расторжения и признания недействительными трансграничных брачных отношений.

Метод исторического и систематического толкования позволил обозначить место международного брака в современном российском законодательстве и доктрине и законодательстве стран мусульманской правовой семьи.

С помощью анализа правовых норм и категорий автором диссертационной работы была исследована дифференциация условий заключения и препятствий ко вступлению в трансграничный брак в российском и иностранном семейном законодательстве и международном частном праве.

При написании диссертации использовались труды российских и иностранных юристов в области общих и частных проблем гражданского, семейного и международного частного права. Помимо монографий, диссертаций и статей по теме исследования автором привлекались работы в области истории и теории права, политологии, культурологии, сравнительного правоведения, правоприменительной практики.

Нормативную основу исследования составили международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, правовые акты, действующие в субъектах Российской Федерации, а также нормативные правовые акты федеральных служб, Семейный кодекс Российской Федерации и кодексы о браке и семье иностранных государств, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье и подзаконные акты в области заключения, расторжения и признания международного брака недействительным.

Анализу были подвергнуты положения действующего гражданского, семейного законодательства и международного частного права более десяти государств, а также значительное количество нормативных источников, утративших силу, что позволило сформировать полную картину становления, развития и совершенствования института трансграничных брачных отношений в различных правовых системах. Автором проанализированы и подвергнуты оценке: нормативные акты российского права и иностранных государств по вопросам заключения, расторжения и признания международных брачных отношений недействительными, основные двухсторонние и многосторонние договоры, затрагивающие вопросы по теме исследования, российская и иностранная правовая литература в области гражданского, семейного, международного частного и процессуального права.

Теоретическая основа исследования включает труды российских и зарубежных ученых-юристов. Изучена и проанализирована соответствующая литература по философии, религиоведению, филологии, социологии, демографии, юридической антропологии. Среди трудов, посвященных изучению института брака в семейном праве следует выделить работы таких дореволюционных российских и советских авторов, как Я.Н. Бранденбургский, Е.М. Ворожейкин, А.И. Загоровский, О.С. Иоффе, К.Д. Кавелин, Ю.А. Королев, Г.К. Матвеев, Д.И. Мейер, Н.В. Орлова, А.И. Пергамент, О.А Рузакова, Г.М. Свердлов, Р.Л. Сюкияйнен, В.В. Цмай, С.В.Черниченко, Н.А. Шебанова, Г.Ф. Шершеневич, Ф. Энгельс и др.

Исследованию института брака и международных брачных отношений посвящены труды таких представителей современной российской науки семейного права, как Н.А. Алексеев, М.В. Антокольская, В.В. Залесский, И.М. Кузнецова, A.M. Нечаева, Л.М. Пчелинцева, A.M. Рабец, О.А. Рузакова, Е. М. Черняк, О.И. Чистякова, Н.С. Шерстнева и др.

Международные брачные отношения, а также отношения с иностранным элементом исследованы в рамках науки международного частного права в трудах таких ученых-юристов, как М. А. Абдуллаев, С.С. Алексеев, Н.А. Алексеев, М.В Антокольская, Л.П. Ануфриева, М.И. Брун, И.В. Гетьман-Павлова, Г.К. Дмитриева, А.Н. Загоровский, М.Н. Кузнецов, И.И. Лукашук, Н.И. Марышева, Н.А. Матвеева, Л. Раапе, А.С. Скаридов, Г.Ю. Федосеева и др.

Для написания диссертационного исследования анализировались работы таких специалистов в области международного публичного, международного частного, гражданского и семейного права, как Т.Е. Абова, Я. Н. Бранденбургский, К.А. Бекяшев, Е.В. Вавилин, Е. М. Ворожейкин, А.Г. Гойбарг, Г.К. Дмитриева, В.В. Зайцев, В.М. Корякин, Н.Л. Крылова, Л.А. Лунц, Г.М. Матвеев, М. Маманов, И.А. Михайлова, A.M. Нечаева, Т.Н. Нешатаева, Н.В. Орлова, А. М. Рабец, Л.Б. Ситдикова, Р.Л Сюкияйнен, С.С. Сафронова, Г.М. Свердлов, Г.И. Тункин, Ю.А. Тихомиров, О.А. Хазова, С.В. Черниченко, Н. А. Шебанова, В.Ф. Яковлев и др.

В работе использованы переведенные и непереведенные на русский язык труды зарубежных ученых, специализирующихся в области международного частного права, семейного права и сравнительного правоведения: Б. М. Абдуррохмана, Р. Бакстера, Д. Бургесса, Л.В.С. Ван ден Берга, П. Вейля, Д. Голда, В.В. Задорожного, Я. Клабберса, Б.М. Мавераннахра, А.А.-Х. Мухаммада, А.А. Наима, Л. Раапе, Ф.К. фон Савиньи, Ф. Снидера, М. Чини, С. Чинкина и др.

Эмпирическую базу диссертационной работы составляют судебная практика иностранных государств и практика российских судов, реальный эксперимент и реальное наблюдение, мысленный эксперимент с идеализированными объектами, реальный эксперимент с реальными объектами, анкетирование.

Научная новизна исследования определяется недостаточной изученностью вопросов коллизионно-правового регулирования трансграничных браков в международном частном праве. Диссертация представляет собой комплексное, логически завершенное, монографическое исследование, посвященное правовому регулированию трансграничных браков в международном частном праве и анализу способов и перспектив разрешения коллизий, регулирующих заключение, прекращение и признание трансграничных браков. В диссертационной работе представлена практически одна из первых в современной отечественной науке международного частного права попыток комплексного анализа вопросов правового регулирования в сфере заключения, расторжения и признания недействительными трансграничных браков, которая позволила решить целый ряд проблем, а именно:

– определить перспективу разрешения коллизионной проблемы в данной области как правотворческого процесса;

– провести анализ общетеоретических аспектов международных брачных отношений с определением их сущности, особенностей, способов правового регулирования и перспектив легализации их отдельных институтов в Российской Федерации;

– изучить перспективы выявления семантического значения таких логико-языковых феноменов, как «международный (трансграничный, интернациональный) брак», «полигамия» и «полигиния» права;

– определить перспективы преодоления коллизий трансграничных брачных отношений и роль международной унификации, гармонизации и рецепции права;

– обозначить перспективу определения значения норм «мягкого права (soft law)» международных договоров и соглашений;

– сформулировать предложения по совершенствованию некоторых норм указанных источников и освещение перспектив дальнейшего развития международного договорного сотрудничества в сфере брачно-семейных отношений.

В процессе работы над настоящим диссертационным исследованием автором была поставлена и решена научная задача , состоящая в разрешении противоречий между потребностью совершенствования правового регулирования общественных отношений в сфере трансграничных брачных союзов и современным состоянием научно-обоснованных представлений об интернациональных браках, их заключении, расторжении и признании, не обеспечивающих эффективное и соответствующее существующим в науке гражданского, семейного и международного частного права тенденциям воплощения их в практику.

В диссертации выдвигается ряд новых положений, имеющих научное и практическое значение.

На защиту выносятся следующие положения теоретического и практического характера.

1. Выработано понятие трансграничного (международного, интернационального, с иностранным элементом) брака, который, являясь разновидностью организационно-правовой формы брачного союза, представляет собой:

– гендерный союз российских подданных с гражданами иностранных государств на территории России и за рубежом;

2. В трехчленной структуре иностранного элемента «субъект - объект - юридический факт» в качестве иностранного элемента применительно к категории «трансграничный брак» могут быть использованы лишь две составляющие: субъект и юридический факт. Субъектами выступают лица, вступающие в брак или требующие его расторжения или признания, хотя бы одно из которых является гражданином иностранного государства; юридическим фактом - государство места заключения, расторжения или признания брака, отличная от государства личного закона одного или обоих супругов. Под объектом правоотношений понимаются сами отношения между лицами, вступающими в брак или требующие его расторжения или признания, в связи с чем данные отношения невозможно отнести ни к одной из коллизионных привязок безотносительно субъектного состава брачующихся или места заключения, расторжения или признания брака, как не имеющих самостоятельного, «международного», содержания.

3. В результате проведенного исследования диссертантом предлагается ввести институт заключения брака через представителя как для лиц, вступающих в трансграничный брак, так и для субъектов национального брака, заключенного российскими гражданами по российскому законодательству в случаях, когда дееспособное лицо в силу наличия физических недостатков, не позволяющих ему самостоятельно в надлежащей форме изъявить свое желание на вступление в брак и выразить согласие на его заключение, а также в случаях, когда один из лиц, вступающих в брак, в день государственной регистрации по уважительным причинам, подтвержденным официальным документом, не может явиться в орган записи актов гражданского состояния. Данному положению необходимо придать статус альтернативной коллизионной нормы, вступающей в силу в случае, когда одна из сторон не может лично присутствовать при заключении брака, а, следовательно, императивные нормы, регламентирующие порядок вступления в брак, не могут быть реализованы.

4. Доказана целесообразность признания возможности состояния в полигамном браке для отдельных граждан Российской Федерации с учетом традиций, обычаев и культуры, а также их религиозных убеждений, в том числе для лиц, проживающих в отдельных субъектах Российской Федерации, фактически имеющих несколько семей, в которых супруг участвует в качестве главы семьи и имеет доход, позволяющий ему в равной степени содержать и заботиться о всех членах своей полигамной семьи. Данное положение обосновано необходимостью защиты прав детей, рожденных в таких браках, а также защиты прав женщин, не имеющих в настоящее время законодательного закрепления защиты своих прав в качестве супругов, состоящих в незарегистрированных трансграничных браках. Установлена и аргументирована законодательная возможность урегулирования подобных форм отношений с приданием им статуса полигамной семьи путем осуществления государственной регистрации.

5. Определена перспектива применения норм «мягкого права (soft law)», международных договоров и соглашений в области прав человека, касающихся основных личных прав и свобод, формы брака и условий вступления в брак с иностранным элементом, а также его прекращения и признания. Процесс становления норм «твердого права» не достиг стадии своего завершения, что позволяет государствам - участникам международных договоров и соглашений в дальнейшем выработать приемлемые для возникающих или существующих между ними отношений правила поведения либо конкретизировать их. Обоснован вывод о том, что соответствующие нормы таких соглашений могут рассматриваться в качестве унифицированных норм, регулирующих вопросы по исследуемой тематике.

6. Теоретические выводы, сформулированные в результате проведенного исследования, позволили автору разработать и предложить способы преодоления коллизий трансграничных брачных отношений, а также определить роль международной унификации, гармонизации и рецепции права как способов преодоления коллизионных проблем в рассматриваемой сфере. Определены формулы прикрепления, имеющие решающее значение в вопросах заключения, расторжения и признания трансграничных браков: привязки к месту заключения и расторжения брака, месту жительства супругов, месту заключения договора, закону суда, в котором рассматривается спорное правоотношение, и т.д. Материально-правовой и коллизионно-правовой способы преодоления коллизий позволят создать единообразие правового регулирования брачно-семейных международно-правовых отношений.

Практическая и теоретическая значимость исследования .

Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что реализованные в данной работе подходы позволят разрешить ряд теоретических проблем, возникающих при применении категории трансграничных брачных отношений, сформировать более четкое представление о ее внутренней структуре, возможных модификациях и их влиянии на практическую реализацию имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей граждан, в том числе через институт представительства. Теоретические выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе совершенствования действующего законодательства в сфере брачно-семейного, гражданского и международного частного права, а также использованы в качестве методологической основы дальнейших исследований проблем, возникающих в области трансграничных брачных отношений. Содержащиеся в диссертационном исследовании теоретические положения и выводы, практические предложения и рекомендации могут быть использованы для дальнейшего научного исследования особенностей браков с иностранным элементом и разрешения коллизионных проблем в данной области в международном частном праве; в целях совершенствования законодательства; в научных исследованиях; в договорной практике; в преподавании соответствующих разделов курса семейного и международного частного права.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут быть использованы в работе по совершенствованию нормативного регулирования и правоприменительной практики заключения трансграничных браков, при подготовке инструкций и методических указаний по вопросам применения данного института, для дополнительного профессионального образования должностных лиц органов ЗАГСа и консульских учреждений, а также в практической деятельности учреждений юстиции. Некоторые теоретические разработки могут быть использованы в научно-исследовательской работе.

Обоснованность и достоверность результатов исследования.

Положения, выводы, предложения и рекомендации, содержащиеся в исследовании, основаны на произведениях основоположников семейного, гражданского и международного частного права, внутреннем законодательстве иностранных государств и международных договорах. Кроме того, в диссертации широко использована специальная зарубежная литература. Основные выводы автора соответствуют современному уровню развития российской правовой науки. Обоснованность и научность доказываются применением апробированных методов научного познания, практикой применения и социально значимыми результатами, полученными в результате проведения исследований в изучаемой сфере.

Апробация результатов исследования и внедрение их в практику. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права и гражданского процесса Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), где было проведено обсуждение диссертации и осуществлено ее рецензирование.

Основные положения и выводы диссертации отражены в научных публикациях автора, а также были изложены во время выступлений на международных, всероссийских и региональных научно-практических конференциях, в докладах в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА), Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации (ВГНА) (Финансовом университете при Правительстве Российской Федерации), Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), Самарского государственного университета, Казанского (Приволжского) федерального университета, Коломенского государственного педагогического института, Одесской национальной юридической академии, проходивших в 2003–2014 гг. в г. Москве, Коломне, Кирове, Самаре, Твери, Казани, Одессе. Результаты диссертационного исследования апробированы путем внедрения в юридическую практику и в учебном процессе образовательных учреждений профессионального образования юридического профиля.

Структура диссертационного исследования обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав основного текста, объединяющих семь параграфов, заключения, содержащего выводы, библиографического списка и приложения, включающего сформулированные в диссертации предложения по внесению изменений и дополнений в законодательство, оформленного в виде соответствующего проекта нормативного правового акта.

Особенности и перспективы развития законодательства России и иностранных государств в сфере трансграничных браков

Политика России в отношении народов, столетиями проживающих на ее территории, не исказила логики их правового развития. Это проявилось в становлении в XIX в. феномена правового многообразия - государственного узаконивания традиционных правовых образований (адатов и шариата) и использовании их в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с российским правом в процессах динамики ее государственности. Присоединение к России и интеграция инонационального права - это процесс, обусловленный, с одной стороны, становлением российской государственности, с другой - общественно-политическим развитием ее народов1.

В первой половине XIX в. была впервые оформлена система российского права, дожившая в своей основе до последних дней Российской империи. Характерной чертой правовой системы России явилось включение в нее систем права тех государств и народов, которые к ней присоединились. Тем самым обеспечивался учет региональных и национальных особенностей населения империи2.

Правовая культура России - это сложный по своим истокам, интегрированный социальный феномен, воспринявший в себя правовые традиции многих народов3. Адатское и мусульманское право народов Российской Федерации является частью российской правовой действительности на протяжении многих столетий.

Подробное изучение российской правовой системы на общетеоретическом уровне обусловлены качественно новой ситуацией, в которой в настоящее время находятся Российская Федерация и международное частное право4. В связи с различием в иностранных государствах подходов к объему правового регулирования внутренних брачных отношений и выходящих за пределы отечественного государства и права возникает необходимость изучения всей совокупности брачных отношений, требующих правового урегулирования как внутри страны, так и вне ее с целью защиты прав своих граждан. Российское законодательство, как любое светское законодательство, не регулирует, в отличие от мусульманского права, охватывающего практически все стороны жизни человека, духовные отношения, связанные с браком. Мусульманскому праву свойственно повышенное внимание не только к общеюридическим вопросам, но и к морально-нравственным нормам, выполнение которых является желательным, но за невыполнение которых не предусмотрено какой-либо ответственности. В связи с этими положениями новый геополитический статус Российской Федерации требует комплексных исследований правового строя России как целостного, самостоятельного явления, отражением которого в науке выступает категория правовой системы1.

Историко-правовой анализ процессов динамики российских правовых систем требует в настоящее время изучения типологических характеристик и различий правовых культур в России и нуждается в углублении и развитии на основе широкого социокультурного подхода, рассматривающего право как составную часть национальной и духовной жизни. Право, как воплощение общественного согласия, как средство реализации принципов свободы, справедливости, равенства, представляет собой важнейший фактор обеспечения стабильности внутригосударственной жизни во всех сферах. Очевидно, что анализу российской правовой действительности необходим подлинно гуманитарный подход с позиций культурных традиций, объединение разобщенных и противопоставлявшихся друг другу периодов жизни национального права. Такое осмысление проблемы позволит увидеть в отечественном правовом мире феномен юридического плюрализма, имеющий свои закономерности развития и применения3.

Мусульманское право - не чуждое для России явление. Это неотъемлемая часть российской истории и культуры, образ жизни миллионов граждан, для которых Российская Федерация - родной дом. Однако необходимо осознавать, что ислам - не только религия, но и особая цивилизация и культура. В рамках этой культуры сформировалось богатое идейное наследие, включающее и политико-правовые концепции1.

Мусульманское право в своей основе сложилось и оформилось в VII -X вв. в Арабском халифате, существовавшем до XIII в. Границы халифата определились к середине VIII в. и в разное время в его состав входили Азербайджан, Аравия, Армения, Афганистан, Средняя Азия, Северная Африка, Сирия, Грузия, Египет, Северная Индия, Ирак, Иран, Испания, Кипр, Крит, острова Сардиния, Сицилия, и др. Образование Арабского государства связано с возникновением новой религии - ислама, означающего в переводе «покорность». Основателем её стал пророк Мухаммед (около 570-632 гг.) . Одновременно с возникновением Арабского халифата сформировалось и его право, ставшее важнейшей частью ислама, включающего теологию (предписания, догматы культа) и шариат (араб. шариат - «надлежащий путь», «дорога к источнику», «путь следования»), то есть правила поведения для верующих о должном и недозволенном поведении с целью обретения райского существования после смерти. В соответствии с положениями ислама шариат ведет сове начало от единственного главенствующего божества - Аллаха, породившего шариат и посвятившим в его законы всех членов арабского общества через своего посланника и пророка Мухаммеда3.

Мусульманское право возникло как часть шариата, представляющего собой свод законов мусульманского права, содержащего религиозные, нравственно-этические и правовые нормы, не разграничивая религию, мораль и право. Представляя слитность религиозной и светской власти, шариат включает в себя право, морально-нравственные категории, а также предписания мусульманского культа - регламентацию молитв, соблюдение постов, праздников, и выполнение иных обязанностей мусульманина.

Место трансграничного брака в российском законодательстве и доктрине и мусульманских странах

Поскольку брачно-семейные отношения в целом не могут подлежать правовому регулированию в силу ряда особенностей личной и семейной жизни каждого отдельного субъекта, и государство Основным Законом определяет первоочередные и неприкосновенные права, подлежащие его защите, нарушение в отдельных случаях участниками частноправовых отношений некоторых условий вступления в трансграничный брак необходимо рассматривать через призму совокупности всех факторов, приведших к такому нарушению. Например, с целью сохранения двух и более семей, в одной из которых брак супругов был зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, а в другой, существующей лишь фактически, произошло рождение ребенка, отцом которого является супруг, состоящий в оформленных брачных отношениях. Действующее российское законодательство устанавливает прямой запрет на заключение брака лицами, одно из которых на момент вступления в брак уже состоит в зарегистрированном другом браке. В таком случае новорожденный ребенок автоматически признается рожденным в неполной семье, женщина -матерью-одиночкой, получающей пособие на ребенка, в разы не соответствующее прожиточному минимуму в регионе, а отец ребенка вынужден платить алименты, что накладывает на его семью дополнительные обременяющие обязательства. Одновременно с обозначенными последствиями на всех членов обеих семей налагается всеобщее неодобрение, влекущее к внутрисемейным конфликтам, социальному неравенству, психологической нестабильности, агрессии, снижению работоспособности, заболеваниям и прочим негативным последствиям. Выходом из сложившейся ситуации автор настоящего диссертационного исследования считает необходимость комплексного рассмотрения обозначенных проблем обеих семей и, в случае, когда супруга, состоящая в зарегистрированном браке и мать новорожденного ребенка дают согласие на вступление отца ребенка в брак с его матерью, приобретающей статус второй жены, существенная доля имеющихся проблем будет разрешена. Это решение поможет и государству снять с себя бремя ответственности за каждую неполную семью, уменьшить статьи расходов по выплате пособий матерям- и отцам-одиночкам, стабилизировать психологический климат в семье и позволит российскому обществу, разрозненному и разобщенному, достигнуть единства духа, возвратить в большинство семей ответственность ее членов друг перед другом, а наличие полных, больших и дружных семей окажет благотворное действие на политику и экономику государства.

Семейное право государств, в которых большинство граждан исповедует одну религию, во многом сходно. Существенны и труднопреодолимы различия в брачном законодательстве государств с различными религиозными традициями. Именно морально-этические устои общества, возникшие на основе религиозной морали, в первую очередь и формируют семейные правила. Поэтому принадлежность к разным конфессиям можно считать основной причиной возникновения коллизий в международном семейном праве. В сфере заключения, прекращения и признания брака наибольший успех имеет международная унификация, проведенная в рамках государств, схожих в конфессиональном отношении, что исторически обусловлено регулированием семьи и брака религиозными догматами1.

В настоящее время во всех государствах без исключения для признания действительности брака должны быть соблюдены условия его заключения, которые в ст. 12 Семейного кодекса Российской Федерации получили официальное закрепление. В качестве таких условий законодатель указывает наличие взаимного добровольного согласия мужчины и женщины, вступающих в брак, достижение ими брачного возраста, и отсутствие препятствий к заключению брака. Мусульманское право существенно упрощает процедуру заключения брака, не требуя регистрации. Действительным брак становится при соблюдении условий в виде предложения о заключении брака и одновременного и безоговорочного принятия этого предложения. Брак как союз лиц различного пола в мусульманском праве представляет собой договор, соответствующий предъявляемым условиям1.

Российское и мусульманское право сильно разнятся в вопросах брачно-семейных отношений. Особенно остро стоит проблема признания брака, заключенного с иностранными гражданами. Ислам признает браки, заключенные сторонами на основе шариата, и обращает особое внимание на браки как своих, так и иностранных граждан, исповедующих другие религии (так называемые браки между не-мусульманами), заключение которых допускается как по религиозным основаниям, так и по гражданским нормам последних. Действительность такого брака лиц, вступающих в брак, принадлежащих другим религиям, вне зависимости от гражданства и места их жительства, может быть признан мусульманским правом действительным, если при его заключении соблюдались необходимые условия и процедура для заключения брака, предъявляемые шариатом. К числу таких условий относятся добровольность вступления в брак, отсутствие близкого родства будущих супругов, наличие свидетелей, согласие родителей и иные. Брачно-семейные и гражданско-правовые споры, вытекающие из такого, международного, брака, рассматриваются шариатским судом в случае, если брак соответствует условиям, предъявляемым к нему мусульманским правом. Если брак не соответствует требованиям ислама, рассмотрение таких споров осуществляется судами, судьями в которых выступают лица, исповедующие ту же религию, к которой относятся лица, вступившие в брак. Категория гражданского брака в мусульманском праве отсутствует, в связи с чем совместное проживание, ведение домашнего хозяйства и иные отношения между мужчиной и женщиной, указывающие на наличие между ними отношений брачно-семейного характера официальной регистрации таких отношений в какой-либо форме считается мусульманским правом уголовно наказуемым деянием

Этапы заключения трансграничных браков: особенности и последствия

На основании ст. 4 СК РФ, утверждающей, что к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи может применяться гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений, брак, как гражданско-правовой договор, можно охарактеризовать следующим образом.

В гражданском праве критерий равномерности распределения прав и обязанностей между сторонами положен в основу деления договоров на синаллагматические и односторонние. Синаллагматическим, т.е. двусторонним, является такой договор, стороны которого несут друг перед другом определенные обязанности и имеют соответствующие этим обязанностям права (ст. 1102 ФГК; гл. II ГГУ; ст. 261 книги 6 ГКН). Поскольку признать брак односторонним договором невозможно, а, исходя из семейного законодательства иностранных государств и, в частности, российского семейного права (ст. 1, 5, 7 СК РФ), лицам, вступающим в брак, предоставляются равные права и обязанности и возможности для их реализации и защиты, следует вывод о том, что брак является двусторонним договором.

В качестве следующей характеристики брака как договора можно указать на то, что брак является консенсуальным договором, поскольку права и обязанности сторон (лиц, вступающих в брак) возникают в момент достижения соглашения в требуемой законом форме. Такая форма может быть как устной, так и письменной на основании ст. 158 ГК РФ3.

Критерий наличия обмена эквивалентными ценностями положен в основу деления договоров на возмездные и безвозмездные. По возмездному договору стороны предоставляют или обязаны предоставить эквивалентные ценности, соизмеримые в деньгах или иным способом. Поскольку по безвозмездному договору одна сторона предоставляет другой стороне какую-либо ценность, выгоду без получения взамен эквивалента, а в случае заключения брака права и обязанности возникают для обеих сторон, которые следует рассматривать в качестве взаимной выгоды, то настоящий договор следует рассматривать как возмездный.

Среди возмездных договоров выделяют рисковые (алеаторные) и меновые. По условиям алеаторного договора в момент его заключения невозможно точно исчислить выгоды либо возможные убытки в случае исполнения (неисполнения) договора, поскольку, согласно условиям договора, они зависят от неизвестного события2. При вступлении в брак стороны не могут предвидеть последствия отношений, которые они регистрируют, поскольку отношения между супругами также, как и исполнение договора, могут зависеть от различных событий, не подконтрольных лицам, вступающим в брак. Брак следует считать алеаторным договором постольку, поскольку критерием классификации договора как менового является возможность на момент заключения договора количественного исчисления размеров обязательства или права требования, которые будут существовать к моменту его исполнения, то есть стороны, заключая договор, могут оценить ту выгоду, которую они смогут получить, если договор будет исполнен. По условиям менового договора размен взаимных предоставлений сторон не зависит от какого-либо неизвестного события. Однако, основной целью брака является создание семьи, и получение выгоды от вступления в брак мужчина и женщина зачастую не оценивают.

В зависимости от предусмотренной договором длительности исполнения доктрина различает договоры с единовременным и длящимся исполнением. К договорам с единовременным исполнением относят такие, исполнение которых осуществляется одномоментно или в течение краткого промежутка времени. Брак может быть признан фиктивным в случае, если лица состояли в нем непродолжительное время. Однако, действующее российское законодательство не устанавливает временной период, по истечении которого брак бы признавался действительным1. Ст. 27 - 28 СК РФ, указывающие на признание брака недействительным а также на лиц, имеющих право требовать признания недействительности брака, не содержит таких сроков. Однако, в случае расторжения брака в судебном порядке будет установлено, что в процессе брака супругами были совершены крупные сделки, после исполнения которых брак по инициативе стороны, в пользу которой были совершены такие сделки, расторгается, суд может принять решение на основании заявления другой стороны о признании такого брака недействительным, если будет доказано, что указанные сделки были совершены в иных целях, нежели создание семьи. Договоры с длящимся исполнением предусматривают их исполнение в течение более или менее длительного периода времени. На договоры с длящимся исполнением могут оказывать влияние факторы экономического и социального характера, которые существенным образом могут повлиять на права и обязанности сторон. Поскольку на брак также могут существенно повлиять различные факторы современной жизни, а также при вступлении в брак лица, его заключающие, предполагают создание семьи, что требует достаточно длительного промежутка времени, то следует считать брак договором с длящимся исполнением.

Договоры индивидуальные и коллективные отличает друг от друга круг лиц, на который распространяется действие такого договора. Индивидуальный договор действует в отношении лиц, его заключивших, то есть супругов. Понятие коллективного договора к брачно-семейным отношениям и, в частности, к браку, применено быть не может в силу оговорки о публичном порядке2, действующей в международном частном праве Российской Федерации.

Международные коллизионные нормы в трансграничных браках

Перемена супругами в дальнейшем гражданства, например, приобретение ими или одним из них гражданства Российской Федерации, не влияет на действительность брака. Так, члены полигамной семьи могут стать гражданами Российской Федерации, и их брак будет признан действительным, если он заключен до приобретения ими российского гражданства. «... В случае предъявления иска о признании брака ничтожным не следует принимать во внимание право того государства, с которым стороны связаны в настоящее время, то есть на момент иска. ... Перемена гражданства не может превратить действительный брак в недействительный», - отмечает Л.Раапе1. Ст. 159 СК РФ, посвященная недействительности брака, подчиняет этот вопрос праву государства места совершения брака. Таким образом, полигамный брак, заключенный, например, в Египте, должен быть признан российским правом даже в случае изменения гражданства всеми членами полигинийного брачного союза. Такая семья должна пользоваться всеми гражданскими правами и нести все гражданские обязанности с точки зрения отечественного российского законодательства. И в последующем, в случае расторжения брака одной из женщин с супругом ей должны предоставляться все права, предоставляемые женщинам, состоящим в моногамном браке: право на долю в совместно нажитом имуществе, право на получение алиментов на содержание ребенка, если ребенок остается с матерью и др., а также право на наследование после умершего супруга в случае, если брак расторгнут не был.

В случае, если брак иностранных граждан, заключенный в иностранном государстве, является недействительным по праву соответствующего государства, а супруги в дальнейшем приобрели российское гражданство, то по российскому законодательству такой брак не признается действительным, несмотря на возможное соответствие российским условиям вступления в брак, поскольку на момент принятия российского гражданства иностранными субъектами юридического факта, порождавшего соответствующие отношения, не существовало. Однако если вступление в российское гражданство уже произошло, а впоследствии брак таких лиц был признан недействительным по праву места его заключения, в том числе в случае изменения законодательства государства места заключения брака, то данные брачные отношения следует подчинить праву государства гражданства супругов.

Условия заключения брака между гражданами Российской Федерации и брака между российскими и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенного за границей, определяет личный закон. В соответствии с ч. 1 ст. 158 СК РФ такие браки признаются действительными в России, если отсутствуют предусмотренные ст. 14 Семейного кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака. Ст. 14 СК РФ в данном случае выступает в качестве императивной нормы отечественного права.

Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 156СКРФ).

При заключении брака, нормы права лиц, вступающих в брак, пересекаются и определяют материальные условия вступления в брак. Для признания брака недействительным или для отказа в его регистрации достаточно несоблюдения личного закона одного из супругов. В данном случае более жесткое право поглощает более мягкое, императивные нормы нивелируют диспозитивные. На основании данного положения отечественным правоприменительным органам необходимо учитывать, что законодательство иностранных государств не всегда закрепляет материальные условия брака аналогичные ст. 14 СК РФ. По праву некоторых государств не допускаются браки между лицами: - пожилого и молодого возраста; - различной конфессиональной принадлежности; - несколько раз состоящими в браке; - имеющими наследственные заболевания; - соучастниками прелюбодеяния и пр.

Исключение подобных условий возможно при помощи оговорки о публичном порядке (ст. 167 СК РФ). Однако, его действие не всегда будет иметь прямую направленность, поскольку запреты, содержащиеся в праве иностранного государства, могут соответствовать отечественным представлениям о браке как о социальном явлении.

Ст. 166 СК РФ, посвященная установлению содержания иностранного права, так же, как и аналогичная норма ГК РФ, разрешает применять отечественное право, если иностранное право не установлено. Несоблюдение материальных условий вступления в брак по праву иностранного государства, особенно в случае невозможности установления его содержания, влечет юридические последствия, поскольку иск о признании такого брака недействительным, поданный в суд иностранного государства, будет рассматриваться по праву соответствующего государства.

В некоторых государствах практикуется выдача компетентными органами свидетельств об отсутствии препятствий к браку. Такое свидетельство предъявляется при заключении брака за границей. Использование свидетельств об отсутствии препятствий к браку на территории России, как уже указывалось в настоящем параграфе, не практикуется. Таким образом, на государственные органы Российской Федерации возлагается обязанность самостоятельного решения вопросов о наличии или отсутствии таких препятствий. Использование указанных свидетельств облегчило бы работу правоприменительных органов.

В соответствии со ст. 158 СК РФ браки между иностранцами, заключенные за границей с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.

В отличие от ст. 156 СК РФ ст. 158 СК РФ подчиняет определение материальных условий заключения брака не личному закону супругов, а праву государства места заключения брака, поскольку предполагается, что иностранным правом учитываются требования личного закона брачующихся. Н.И.Марышева отмечает: «Ссылку в п. 1 ст. 158 СК на законодательство государства, на территории которого заключается брак, следует понимать как ссылку на всю совокупность относящихся к заключению брака норм, включая и коллизионные нормы.

В наш динамичный век, когда границы между государствами уже не являются такими непреодолимыми, как раньше, и контакты между людьми могут развиваться независимо от гражданства и места жительства, все чаще заключаются браки с иностранцами и создаются семьи, члены которых имеют различное гражданство или живут не в своем отечестве. Условия заключения таких браков, личные и имущественные отношения между супругами, подписание брачных договоров, установление и оспаривание отцовства, расторжение брака, раздел имущества супругов и определение судьбы общих детей, взыскание алиментов на ребенка за границей, усыновление детей иностранцами и переезд их вместе с усыновителями в другую страну - все это весьма актуальные в наше время ситуации. Сложность их правового регулирования заключается в том, что семейные отношения с участием иностранцев связаны сразу с двумя, а иногда и с несколькими государствами и, соответственно, с двумя или несколькими правовыми системами, часто по-разному решающими вопросы брака и семьи (установление различного брачного возраста и других условий вступления в брак, допустимость развода, различия в распределении супружеского имущества, определении условий взыскания алиментов на ребенка и т.п.). Различия особенно велики, если речь идет, например, о странах европейского и мусульманского права.
Закон какой страны должен применять суд при разрешении переданного на рассмотрение спора, или загс при регистрации брака с иностранцем, или нотариус при удостоверении брачного договора? Вопрос о подлежащем применению праве очень важен, поскольку выбор права того или иного государства может привести к разным результатам. Существенен и вопрос о признании вынесенного судом решения в другом государстве. Если, например, законы государства, где живет жена, не допускают признания иностранных решений о разводе, она будет считаться в этом государстве все еще состоящей в браке, тогда как ее муж, получивший развод в государстве места своего жительства, будет считаться разведенным.
В интересах граждан и в целях развития международного сотрудничества государства создают специальные правила, предназначенные для правового регулирования частноправовых, включая семейные, отношений с участием иностранцев, - нормы международного частного права. В настоящее время без такого регулирования практически не может обойтись ни одно государство.
Брачно-семейные отношения представляют собой комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права. Во многих странах отсутствует семейное право как самостоятельная отрасль права, и семейные правоотношения регулируются гражданским законодательством.
Семейные отношения с иностранным элементом являются составной частью международных гражданских правоотношений. Иностранный элемент в брачно-семейных отношениях может проявляться во всех его вариантах.
Коллизионно-правовое регулирование брачно-семейных отношений международного характера в Российской Федерации приобрело качественно новое содержание с принятием Семейного кодекса 1995 г. Взамен ранее действовавших односторонних коллизионных привязок, предусматривавших применение исключительно советского законодательства, в ныне действующем СК содержатся двусторонние коллизионные нормы, закрепляющие такие формулы прикрепления, как закон гражданства и закон места жительства супругов, известные законодательству большинства государств. В ключевом относительно коллизионного регулирования брачно-семейных отношений международного характера разд. VII СК большое количество норм посвящено вопросам заключения и расторжения брака.
За последние годы в ряде стран были приняты новые Законы о международном частном праве, как правило, включающие, помимо общих норм, развернутую систему коллизионных норм семейного права: в Италии - в 1995 г., Лихтенштейне - в 1996 г., Венесуэле - в 1998 г., Тунисе - в 1998 г., Южной Корее - в 2001 г. (новая редакция Закона), Бельгии - в 2004 г., а также в Грузии - в 1998 г., Эстонии - в 2002 г., Украине - в 2005 г. Было существенно обновлено соответствующее законодательство в Австрии и Германии. При этом усложнились и дифференцировались сами коллизионные нормы, при создании которых законодатели, как видно, стремились учитывать современные подходы (обеспечение определенности и предсказуемости коллизионных решений, адекватности разрешения конкретных правовых ситуаций, достижения справедливого для сторон результата, защиты "слабой" стороны и особо значимых публичных интересов). Заключены некоторые новые международные договоры, затрагивающие сферу семейных отношений.
Попытки выработки единых решений в области регулирования семейных отношений с участием иностранцев предпринимаются европейскими странами. Пока они увенчались успехом в основном в области процессуального регулирования - можно указать, в частности, на Регламент Совета ЕС N 2201/2003 от 27 ноября 2003 г., относящийся к юрисдикционной компетенции, признанию и исполнению решений по семейным делам и делам об ответственности родителей, отменяющий Регламент N 1347/2000 (данный акт применяется в качестве наднационального права).
Происходящие в мире процессы развития коллизионного права заставляют по-новому взглянуть и на российское коллизионное семейное право. В какой мере оно должно отражать общие тенденции развития этого права? На наш взгляд, постановка вопроса о более широком использовании современных "гибких" норм, основывающихся на применении критерия наиболее тесной связи с подлежащим применению правом, обращении к наиболее благоприятному для стороны праву, учете результата действия коллизионных норм в принципе правомерна и для коллизионных норм семейного права, особенно если таким образом обеспечивается защита интересов ребенка или другой "слабой" стороны. Однако применительно к семейно-правовым нормам, где речь идет в основном о личных отношениях членов семьи, отношениях, регулирование которых складывается с учетом многовековых традиций и национальных особенностей, законодателю и правоприменителю, на наш взгляд, следует быть очень осторожными. Здесь важно с учетом основных приоритетов семейного права, помимо введения новшеств, не потерять четкость и определенность регулирования, свойственную классическим коллизионным нормам. К резкому переходу к усмотрению суда в сфере, относящейся к семейным отношениям, наша судебная система, думается, пока не готова.
Цель работы – определение условий и порядка заключения и расторжения трансграничных браков.
Задачи работы:
- определить условия и порядок заключения трансграничных браков;
- определить условия и порядок расторжения трансграничных браков.

Заключение трансграничных браков

Семейные отношения, так или иначе связанные с иностранным государством, обычно именуются семейными отношениями с иностранным элементом. Термин "иностранный элемент", употреблявшийся прежде лишь в доктрине и не всегда однозначно понимаемый, закреплен ныне законодательно в п. 1 ст. 1186 ГК РФ (лишь Кодекс торгового мореплавания 1999 г. употреблял его до принятия части третьей ГК РФ). Статья 1186 ГК РФ предусматривает применение права "к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей". Таким образом, иностранный элемент гражданского правоотношения может выражаться:
1) в иностранном гражданстве его участников;
2) в нахождении объекта гражданских прав за границей;
3) в иных характеристиках.
Закон, как видно, перечень не закрывает. Например, в качестве иностранного элемента может выступать то обстоятельство, что юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение отношения, имел место за границей.
В семейном праве в подавляющем большинстве случаев связь правоотношения с иностранным государством выражается в иностранной характеристике субъектов правоотношения. Видимо, поэтому раздел VII СК РФ, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом, назван "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства". Было бы, на наш взгляд, неправильно видеть в этом, а также в том, что понятие "иностранный элемент" в СК РФ отсутствует, иной подход законодателя по сравнению с тем, который выражен в упомянутой ст. 1186 ГК РФ. И здесь возможна иностранная характеристика правоотношения за рамками иностранного гражданства (или "без гражданства") его участников. Можно указать на сам СК РФ: в разделе VII необходимость определения подлежащего применению права связывается не только с гражданством, а, например, с местом жительства участников или с местом совершения акта бракосочетания. Так, в отдельных статьях речь идет о супругах - российских гражданах, проживающих за границей или заключающих за границей брак. 1
Против применения понятия "иностранный элемент" в литературе еще до принятия ГК РФ приводились определенные аргументы, среди которых чаще других - довод о том, что использование этого понятия нарушает структуру правоотношения, разработанную в теории права (субъект, объект, права и обязанности), как бы дополняя ее еще одним элементом. Утверждалось, что иностранные элементы проявляются в правовом плане как элементы правоотношения. Включение рассматриваемого термина в законодательство (в ГК РФ, а ранее - в Кодекс торгового мореплавания) не прекратило таких "нападок". Даже некоторые сторонники его использования тем не менее признают это обозначение идущим "вразрез с общепринятой структурой правоотношения" 2
Но, по существу, под иностранным элементом (как этот термин употребляется в законодательстве и литературе) надо понимать не элемент правоотношения, а лишь его определенную "окраску", "характеристику", выявляющую связь с иностранным государством и дающую основания для постановки вопроса о подлежащем применению праве. Общепринятая структура правоотношения в данном случае не затрагивается. По мнению А.А. Рубанова, "нет оснований для включения иностранных характеристик в ткань гражданских правоотношений". Как отмечает А.Л. Маковский, понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели - для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Иностранный элемент, конечно, условное, не совсем точное понятие, которое можно было бы заменить предлагаемыми некоторыми авторами терминами "иностранная характеристика" или "проявление юридической связи", но едва ли следует отказываться от устоявшегося термина, тем более что он уже употреблен законодателем. 3
В международном частном праве используется и материально-правовой метод регулирования, иным способом обеспечивающий преодоление столкновения разных правовых систем. Проблема решается здесь не путем отсылки к подлежащему применению праву, как в коллизионной норме, а путем устранения самого вопроса о выборе права с помощью материально-правовых норм, непосредственно регулирующих права и обязанности участников частноправового отношения с иностранным элементом. В п. 3 ст. 1186 ГК РФ содержится такое предписание: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Не только правила международного договора, но и внутренние материально-правовые нормы в соответствующих случаях, очевидно, вытесняют коллизионное регулирование.
На желательность включения в СК РФ некоторых материальных норм, учитывающих международный характер отношений, в частности нормы, направленной на упорядочение отношений между ребенком и его родителями, находящимися в разводе, когда один из родителей покидает территорию России, указывает Г.Ю. Федосеева. При этом она оценивает включение этой и, возможно, других учитывающих международный характер отношений материальных норм в СК РФ как своего рода ревизию, которой, возможно, должны подвергнуться многие нормы или институты СК РФ, еще не получившие соответствующей регламентации. 4 Такая позиция в определенной мере лежит в русле высказываний других авторов по поводу будущей судьбы коллизионного регулирования в международном частном праве. Так, Е.В. Кабатова обращает внимание на то, что "классический коллизионный метод требует определенного исправления и корректировки", и утверждает, что современное состояние международного частного права дает основание говорить о постепенном снижении роли классических коллизионных привязок и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права. К таковым относятся: принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком, принцип нахождения наиболее благоприятного правопорядка, учет императивных норм страны суда и третьей страны. В отдаленном будущем предполагается полное вытеснение классического коллизионного метода. 5

Коллизионная норма ввиду ее особого назначения весьма специфична. В ее структуре обычно различают объем (указание на те отношения, для регулирования которых она предназначена) и привязку (критерий для определения подлежащего применению права). Например, в правиле "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства" в словах "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов" выражен объем, а в последующих словах - привязка коллизионной нормы.
Некоторые авторы выделяют кроме этих двух элементов еще и санкцию.
О.Н. Садиков полагает, что коллизионная норма, помимо объема и привязки, содержит третий элемент - гипотезу, указывающую на условия применения данной нормы в интересах достижения более точных и гибких правовых решений. 6
Привязки в коллизионных нормах семейного права отличаются большой сложностью, и это касается не только российского права. Специфика семейных отношений вынуждает законодателя быть осторожным в выборе тех или иных привязок, в особенности применительно к отношениям, затрагивающим личность человека. В этой области, как и в вопросах личного статуса по гражданским делам, применяется обычно личный закон каждого из участников отношения.
Понимание личного закона в отдельных странах различается: им считают либо закон гражданства (lex patriae), либо закон места жительства (lex domicilii). Личный закон в форме закона домицилия распространен наиболее широко в странах англо-американского общего права (Великобритании, США, Канаде, Индии, в некоторых странах Латинской Америки), а в форме закона гражданства - в большинстве европейских стран, ряде стран Латинской Америки, странах СНГ и других. В некоторых странах применяется "смешанная" система, когда для регулирования привлекаются обе привязки. Во многих странах используется обобщающее понятие личного закона.
В России такое общее понятие введено в ГК РФ (ст. 1195). Под личным законом физического лица ГК РФ понимает право страны, гражданство которой лицо имеет. Однако личным законом иностранных граждан, имеющих место жительства в России, является российское право. Специальные правила относительно определения личного закона действуют для лиц, имеющих несколько гражданств, а также для лиц без гражданства и беженцев.
СК РФ не прибегает к общему понятию личного закона, определяя подлежащее применению право по каждому виду семейных отношений. Если говорить об основной коллизионной привязке в области семейных отношений, то еще не так давно это была привязка к советскому праву. Особенности советского семейного права, основывавшегося на принципах социалистического права, приводили к утверждению в коллизионных вопросах начала строгой территориальности, если только иное не устанавливалось в международном договоре. "Территориальность" же выражалась в применении (во всех случаях) к семейным отношениям с участием иностранных граждан советского закона. Эта позиция была выражена и в доктрине. Таким образом, на практике и в советском законодательстве находила отражение позиция о нежелательности действия в России норм "чуждого" советской правовой системе иностранного семейного права, связанная с обособленностью советской правовой системы.
Изменение статуса России в мировом сообществе, переход к большей открытости общества, закрепление в Конституции РФ новых приоритетов принципиально изменили подход к способу определения права, подлежащего применению к семейным отношениям с иностранным элементом. В СК РФ 1995 г. законодатель при выборе привязок принимал во внимание в первую очередь связь конкретного вида отношений с тем или иным государством, в том числе иностранным. Сфера использования привязки к российскому праву была значительно сужена. Действительно, жесткое применение к любым семейным отношениям российского законодательства вошло в противоречие с интересами самих участников отношений, в частности российских граждан за границей. Так, неприменение иностранного права вело к тому, что в тех государствах, где определяющим признается закон гражданства супруга, соответствующие акты российских учреждений (например, заключение брака) могли оказаться непризнанными и нереализованными.
В настоящее время в коллизионном семейном праве России место привязки к российскому праву во многих нормах занимает привязка к закону страны гражданства лица. Связь с гражданством признана решающей при определении права, подлежащего применению к условиям заключения брака, к установлению отцовства, усыновлению. Как видно, именно этой привязке, отражающей достаточно прочную и устойчивую связь лица с государством, отведена ведущая роль при решении вопросов, связанных с определением личного семейного статуса гражданина. Понятие иностранного гражданина определено в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации. При наличии у лица нескольких гражданств привязка к закону страны гражданства понимается в российском праве как привязка к российскому законодательству, если одно из гражданств - российское. Если же оба гражданства - иностранные, применяется законодательство того из государств гражданства, которое выберет данное лицо (ст. 156 СК РФ). Содержащееся в СК РФ правило, определяющее право, подлежащее применению при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (если закон предписывает применение закона страны гражданства), отличается от нормы п. 4 ст. 1195 ГК РФ, где установлено применение закона того из государств гражданства, где лицо имеет место жительства. Например, если гражданин Франции, имеющий также гражданство Германии и проживающий в Германии, заключает сделку, его гражданская дееспособность при заключении сделки, если эта дееспособность подчиняется закону его гражданства, будет определяться в России по закону Германии. Если же этот гражданин женится в Москве на российской гражданке, условия вступления его в брак могут быть подчинены по выбору этого лица германскому или французскому праву.
Наряду с привязкой к закону страны гражданства в коллизионном семейном праве России широко используется привязка к закону страны места жительства сторон, например при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов, а также родителей и детей. При этом вводятся и специфические привязки - к "совместному" или "последнему совместному" месту жительства и др. Критерии гражданства и места жительства иногда взаимно дополняют друг друга. Так, в ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей подчинены законодательству государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового права и обязанности родителей и детей определяются законом гражданства ребенка. По требованию истца к указанным отношениям может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.
В отношении лиц без гражданства закон учитывает территориальный момент - здесь решающим является не гражданство, а место постоянного жительства лица (например, согласно п. 4 ст. 156, п. 1 ст. 165 СК РФ применяется в соответствующих случаях закон страны, где лицо имеет постоянное место жительства). ГК РФ личным законом лица без гражданства считает право страны, где лицо без гражданства имеет место жительства (п. 5 ст. 1195). Различие, заключающееся в отсутствии указания в ст. 1195 ГК РФ на постоянное место жительства, едва ли играет существенную роль. Аналогичный принцип действует в отношении лиц без гражданства и в иностранных государствах (Венгрия, Португалия, Румыния, Швейцария и др.).
Понятие места жительства определяется в России с учетом правил ст. 1187 ГК РФ, согласно п. 1 которой при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Статья 20 ГК РФ устанавливает, что местом жительства считается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или лиц, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. При этом по смыслу закона признак преимущественного проживания должен привлекаться лишь при отсутствии первого признака - постоянного проживания (т.е. при отсутствии или невозможности установить место постоянного жительства).
В таком смысле высказался и Экономический суд СНГ в решении от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001. Рассматривая по запросу Исполнительного комитета СНГ вопрос о толковании п. 1 ст. 28 и п. 1 ст. 29 Минской конвенции 1993 г., содержащих правила о подсудности и подлежащем применению праве по делам о расторжении брака, суд указал, что "для целей Конвенции от 22 января 1993 года вопрос о месте жительства надлежит разрешать на основе норм национального, в частности гражданского, права государства по месту нахождения суда, устанавливающего свою компетентность". Отметив, что законодательство стран - участниц Конвенции однозначно определяет понятие места жительства как место (населенный пункт) постоянного или преимущественного проживания (кроме Азербайджана, ст. 27 ГК которого устанавливает, что местом жительства признается место, где физическое лицо обычно проживает, и что лицо может иметь несколько мест жительства), суд признал, что "используемый в нормах гражданского законодательства, определяющих место жительства лица, сочинительный союз "или" является разделительным, что означает употребление его в значении "или то или это" (что-нибудь одно). Поэтому если лицо, к которому предъявлен иск о разводе, имеет место постоянного жительства, то именно оно должно определять компетентность суда по рассмотрению дела. При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии при этом места, где оно постоянно проживает, подлежит применению второе понятие - "преимущественное проживание". Временное выбытие гражданина, в том числе за границу на определенный срок, не означает потерю им места жительства в государстве его гражданства. Поэтому в данном случае нет оснований для признания его проживания в другом государстве "преимущественным", как это имело место в практике отдельных судов, тем более что нормы национального права о месте жительства применяются для регулирования отношений внутри этого государства".
Необходимо отметить также выраженное в российском семейном законодательстве применение в сфере коллизионного права принципа автономии воли сторон, т.е. применение к семейным отношениям закона, избранного самими сторонами (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, выраженного в ст. 1210 ГК РФ, то в семейном праве до недавнего времени он не применялся. В 1995 г. в СК РФ появилась норма (п. 2 ст. 161), предусматривающая возможность при заключении брачного договора или соглашения об уплате супругами алиментов друг другу избрать право, отличное от того, на которое указывает коллизионная норма п. 1 этой статьи (см. подробнее далее).
Дальнейшее расширение сферы применения в российском семейном праве автономии воли сторон с выходом ее за пределы регулирования отношений супругов, на наш взгляд, едва ли в настоящее время целесообразно. Законы иностранных государств (Австрии, Испании, Италии, Кореи, Португалии, Турции, Швейцарии, Эстонии, Японии и др.) за эти пределы, как правило, не выходят. Единственное допускаемое в иностранных государствах расширение - это допущение выбора права супругами не только по имущественным, но и по личным отношениям, т.е. по любым "последствиям брака" (например, ст. 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 60 и 61 Закона Украины о международном частном праве).
В унифицированных коллизионных нормах международных договоров России, в частности в нормах, содержащихся в Минской конвенции 1993 г. (с Протоколом 1997 г.) и двусторонних договорах России о правовой помощи, при определении права, подлежащего применению к заключению брака, правоотношениям супругов, родителей и детей, расторжению брака и признанию его недействительным, установлению и оспариванию отцовства, усыновлению, тоже применяются привязки к закону гражданства, места жительства, закону страны суда, гражданства ребенка по рождению. И здесь различные привязки используются в сочетании друг с другом. Выбор права самими сторонами не предусмотрен.
Практически эти привязки не претерпели изменений при создании соответствующих норм Кишиневской конвенции 2002 г. - изменены лишь ст. 34 об установлении и оспаривании отцовства и ст. 40 об усыновлении.

Порядок заключения брака и его основные формы с точки зрения возникновения правовых последствий в разных странах определяются принципиально по-разному: только гражданская форма брака (РФ, Швейцария, Франция, ФРГ, Япония); только религиозная (Израиль, Ирак, Иран, отдельные штаты США и провинции Канады); альтернативно или та, или другая (Великобритания, Испания, Дания, Италия); одновременно и гражданская, и религиозная (латиноамериканские государства, государства Ближнего Востока и Юго-Восточной Азии). Определенные гражданско-правовые последствия порождает и неузаконенное совместное проживание с ведением общего хозяйства. В некоторых штатах США простое сожительство по истечении определенного срока совместной жизни позволяет суду установить прецедент презумпции законного брака. 7
Условия заключения брака в национальных законах также принципиально различны, но можно выделить и ряд общих черт: достижение установленного законом брачного возраста; ответственность за сокрытие обстоятельств, препятствующих заключению брака; запрет браков между близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, опекунами и подопечными; запрет вступления в брак с ограниченно дееспособными или полностью недееспособными лицами; необходимость явно выраженного согласия жениха и невесты. В большинстве развитых стран для заключения брака необходимо представить комплекс медицинских документов (наличие заразных болезней, венерических заболеваний, психических расстройств, алкоголизма, наркомании, ВИЧ-инфекции). Наличие таких заболеваний не является препятствием к заключению брака, но их сокрытие порождает ответственность виновного лица и ведет к признанию брака недействительным (ст. 15, 28 СК РФ 8).
В законодательстве практически всех стран предусмотрена специальная форма заключения браков - консульские браки. Такие браки заключаются в консульствах или консульских отделах посольств между гражданами государства аккредитования, находящимися на территории данного иностранного государства. Консульские браки заключаются на основе консульских конвенций; к таким бракам применяется законодательство государства аккредитования. В некоторых консульских конвенциях предусмотрено требование учитывать и право государства пребывания (Консульская конвенция между РФ и США).
Самая острая проблема брачно-семейных отношений с иностранным элементом - большое количество «хромающих» браков, т.е. браков, порождающих юридические последствия в одном государстве и считающихся недействительными в другом. Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака, если они отличаются от их национальных установлений. Например, в Израиле «смешанные» браки, заключенные за границей, признаются только в том случае, если имело место венчание в синагоге. «Хромающие» браки представляют собой серьезное дестабилизирующее явление в международной жизни, порождают правовую неуверенность и влекут за собой негативные последствия. Не так давно была предпринята попытка устранить это явление - принята Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1995 г. Однако эта Конвенция в силу пока не вступила; она имеет ограниченный круг участников; государства, не признающие заключенные за границей браки, к Конвенции не присоединились. 9
Французская судебная практика вывела из ст. 170 ФГК, согласно которой материальные условия вступления в брак француза за границей подчинены французскому праву, двустороннюю коллизионную норму, что материальные условия вступления в брак подчинены национальному закону каждого их супругов. Во Франции в вопросах «смешанных» браков широко применяется оговорка о публичном порядке, особенно если речь идет не о признаний браков, заключенных за границей, а о заключении таких браков на территории Франции. Форма брака подчиняется закону места его совершения, но при вступлении в брак француза за границей требуется предварительная публикация об этом во Франции.
Материальные условия брака по немецкому праву подчиняются закону гражданства каждого из супругов с применением отсылок первой и второй степеней (ст. 13, 27 Вводного закона к ГГУ). Браки, заключенные за границей, признаются действительными с точки зрения формы, если она соответствует закону гражданства одного из супругов или закону места совершения брака. Брак между иностранцами, заключенный за границей, действителен с точки зрения формы, если он совершен уполномоченных должностным лицом государства, гражданином которого является один из супругов, и в форме, соответствующей законодательству этого государства 10 .
Английское прецедентное право в отношении материальных условий брака применяет две теории: брак должен быть действительным с точки зрения закона домицилия обоих супругов; брак должен быть действительным по закону государства, в котором супруги намерены иметь свой домицилий. Действует презумпция, что домицилием семьи будет домицилий жениха
и т.д.................